Телефоны в Москве: (495) 928 6863; (495) 648 6958; (495) 287 4552
 
Публикации    Наши заказчики    Отзывы    Контакты    
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Совет Федерации
Кадастра
Роспатент Российский гуманитарный научный фонд

Правотворчество как процесс позитивации права: содержание, формы, процедуры


Н.В. Варламова, кандидат юридических наук,

доцент

 

Правотворчество как процесс позитивации права: содержание, формы, процедуры

 

                Правотворчество, как и любая юридико-догматическая категория, в контексте различных типов правопонимания приобретает свое специфическое содержание1.

В современной теории права доминируют легистские концепции правотворчества2, когда право рассматривается в качестве продукта государственно-властной деятельности и, по сути, отождествляется с государственным произволом. Любые попытки минимизировать откровенный волюнтаризм такой трактовки правотворчества посредством указания на учет в его процессе объективных социальных потребностей и интересов3, дают лишь косметический эффект. Так, А.Ф. Черданцев, критикуя крайний волюнтаризм юридического позитивизма, в рамках которого государственная воля признается единственным фактором, порождающим право, предлагает свой «прагматический подход» к пониманию правотворчества, на деле ничем не отличающийся от легистского: «Право – результат правотворческой деятельности государства. В праве выражается его воля. Но эта воля – не голый приказ, не чисто волюнтаристский произвол, а воля детерминирована, обусловлена многочисленными факторами общественной жизни (структурой экономических отношений, уровнем развития экономики, системой социальных отношений, соотношением социальных политических сил, их конфронтацией или согласием, состоянием правосознания, правой культуры, определенными ожиданиями общества относительно целей и правовых средств решения той или иной социальной проблемы, состоянием преступности и законности в обществе и т.п.).

Правотворчество – это деятельность рациональная, направленная на решение определенных социальных проблем, на достижение определенных целей экономического, политического, социального, экологического и тому подобного характера.

Правотворчество – это деятельность компетентных субъектов, направленная на издание и совершенствование нормативных актов»4.

Легистские интерпретации правотворчества фактически отождествляют его с правообразованием. По крайней мере, все попытки «развести» эти понятия приводят лишь к обоснованию правообразования в качестве подготовительной стадии правотворчества, на которой происходит формирование общего представления о направлении и содержании предполагаемого регулирования5.

Социологически ориентированные трактовки права рассматривают правообразование как процесс исторического формирования права в качестве социорегулятивной системы. Современная («неолитическая») концепция правообразования выглядит следующим образом. Изначально право (как и государство) возникает естественно исторически на этапе перехода человечества от присваивающего хозяйства к производящему из необходимости управления постоянно усложняющимися социальными (прежде всего экономическими) процессами. Оно приходит на смену мононормам первобытного общества и формируется в результате государственной деятельности по отбору и санкционированию либо формулированию правил поведения, фиксирующих наиболее эффективные (полезные) в данных социально-экономических условиях модели (образцы) поведения6.

                В данной концепции, несмотря на все попытки обосновать объективный характер процесса правообразования, государство остается основным правообразующим фактором и от него, в конечном счете, зависит придание той или иной социальной норме правового качества. Юридический позитивизм этатистского толка во всех своих разновидностях «неизбежно ведет к установлению монополии государства в области правотворчества»7. При этом на «ядовитый вопрос» М.А. Рейснера, обращенный к П.И. Стучке еще в 20-х годах, «каким образом социальные отношения превращаются в юридические институты или каким образом право превращается в самого себя»8, позитивизм и сегодня предлагает тот же самый ответ: единственным отличительным признаком правовой нормы является ее государственное признание и защита (обеспеченность государственным принуждением). Каких-либо субстанциональных критериев традиционно не предлагается.

Соответственно и процесс правотворчества, его субъекты, стадии, принципы, процедуры в учебной и научной литературе рассматриваются сугубо формально, исходя из того, как они описаны в законах и иных нормативных актах, т.е. определены самим государством. Любые содержательные требования к правотворчеству, формулируемые обычно в виде его принципов (народность, демократизм, гуманизм, законность, гласность, научность, системность, профессионализм, оперативность, связь с практикой, исполнимость9), представляют собой лишь набор благих пожеланий, никак не обоснованных и не предполагающих гарантий действительной реализации.

Подлинно содержательная интерпретация правотворчества, не сводящая его к государственному произволу и обосновывающая надлежащие формы и процедуры соответствующей деятельности, может базироваться только на определенном содержательном (непозитивистском) понимании права, раскрывающем его специфическую сущность и место в системе соционормативного регулирования.

 

1. Право в системе социальной регуляции

 

Соционормативное регулирование выступает важнейшим элементом, конституирующим общество и обеспечивающим его целостность10. Человек, будучи, по выражению Аристотеля, по природе своей животным политическим11 (исходя из современной терминологии, точнее сказать – социальным), нуждается не просто во взаимодействии с себе подобными, но и в предсказуемости, устойчивости, стабильности, други/ми словами – упорядоченности, такого взаимодействия, подчинении его некоторым правилам – социальным нормам. Социальные нормы не только выполняют в обществе системообразующую функцию, но и являются формой закрепления наиболее полезных и эффективных способов индивидуальной и коллективной жизнедеятельности людей.

Любая норма есть требование должного, прежде всего, в интересующем нас аспекте – должного поведения человека. Следует согласиться с Г. Кельзеном в том, что само понятие долженствования не может быть точно определено. Оно в своей противоположности бытию непосредственно дано нашему сознанию12. При этом в качестве нормы всегда устанавливается такое правило, которое объективно допускает возможность как нарушения, так и  исполнения: «Норма, предписывающая нечто, что, как заранее известно, в силу закона природы только так и может произойти, была бы столь же бессмысленна, как и норма, предписывающая нечто, что, как заранее известно, в силу закона природы вообще не может произойти»13. Принцип «долженствование предполагает возможность» (или «без возможности нет долженствования») воспринимается в философии как прямое и безусловное требование практической рациональности14. Даже в этике, где возможность совершения определенных действий и достижения их результатов не является абсолютным критерием для определения наличия или отсутствия нравственной ответственности, на уровне установления общих нормативных положений применение данного принципа сомнению не подвергается15.

Отсюда следует важнейшее и неотъемлемое свойство нормы – ее принудительность. Правило поведения, установленное как норма, всегда обеспечено санкцией – необходимостью претерпевать определенные неблагоприятные последствия в случае его нарушения. Они выражаются в конкретных лишениях личного или имущественного характера (так называемые карательные санкции) либо в невозможности достижения цели нормонарушающего поведения (принудительное исполнение возложенной нормой обязанности или непризнание нормативным порядком совершенных действий, например, осуждение формально похвального поступка, в основе которого лежат аморальные мотивы, юридическая недействительность сделки, совершенной в ненадлежащей форме, и т.п.). Указание на возможную санкцию содержится в самой норме, а реальное применение установленной санкции в случае нарушения нормы – необходимое условие действенности нормативного порядка.

Санкции как неблагоприятные последствия нарушения нормы могут иметь самый разный характер (содержание, происхождение, способ реализации), но всегда сопряжены с принуждением. Г. Кельзен убедительно показывает социологическую и логическую невозможность нормативных порядков без санкций16, но различает принудительные нормативные порядки (право)17 и порядки, не связанные с принуждением (мораль)18. Однако при этом принуждение им фактически отождествляется с применением физической силы19, что на самом деле является лишь одним из возможных видов принуждения. Санкция как неблагоприятное последствие, наступающее независимо от воли и желания нарушителя нормы, всегда предполагает (включает в себя) принуждение того или иного характера или, по крайней мере, возможность обращения к нему, сколь бы незначительным (осуждение окружающих) или трансцендентальным (пребывание в аду в загробной жизни) оно ни было. Поэтому абсолютно верное утверждение Г. Кельзена, что «существенное различие между социальными порядками состоит не в том, что одни устанавливают санкции, а другие нет, но в том, какого рода санкции они устанавливают»20, одновременно означает и что существенное различие между социальными порядками заключается не в наличии или отсутствии их связи с принуждением, а в характере принуждения, которое они предполагают.

Последнее время все более распространенными, в том числе и в теории права, становятся представления о возможности обеспечения нормы не только санкцией, но и стимулом (поощрением, наградой). Такие позитивные санкции (в отличие от негативных)21 направлены не на воспрещение социально нежелательных актов, а на стимулирование общественно полезных действий22. По мнению многих исследователей, современное государство и общество все чаще прибегают к технике стимулирования, и потому они признают возможным замещение санкции поощрением в социальном регулировании вообще23 и в правовом регулировании в частности24. Так, Ю.А. Тихомиров пишет, что «стимулы становятся органическим элементом вообще многих правовых норм. Поэтому меняется и структура нормы. Стимулирующие “средства” нередко охватывают и гипотезу, и диспозицию, как бы сливая их в синтезирующей структуре нормы. В этом случае у нормы существует два элемента – стимулируемое поведение и поощряющий результат. Вместо привычного третьего элемента – санкции – прочное место занимает такой элемент, как нормативно-фиксированное поощрение»25.

При этом в целом не отрицается, что санкция является более распространенным и эффективным средством поддержания любого нормативного порядка. Г. Кельзен, например, подкрепляет такой вывод ссылкой на то, что в любом социальном порядке от правового до религиозного, включая его цивилизованные и первобытно-примитивные варианты, система санкций разработана гораздо лучше (детальнее, нагляднее), чем система поощрений26.

На самом же деле норма вообще не может обеспечиваться поощрением, только – санкцией. Те, кто утверждают обратное, упускают из виду важнейшее свойство нормативности. Норма – это не любое требование должного, а лишь такое, которое является отражением типичного («нормального») сущего; не просто произвольно установленное правило, а правило, фиксирующее типичный («нормальный») порядок взаимодействия27. Такой порядок является для адресатов нормы делом, в общем-то, обыденным и привычным (социально типичным), а потому следование ему не требует поощрения, а нарушение предполагает санкцию.

Только санкция делает норму обязательной, а значит и собственно нормой. Стимул по определению допускает свободный отказ от поощряемого варианта поведения, который уже в силу этого никак не может рассматриваться как норма. Неслучайно исследователи, отстаивающие существование особых поощрительных норм, указывают, что они выражают «призыв совершить желательный для общества и государства поступок, но не обязательный для каждого отдельного субъекта (поощрение жестко не предписывает тот или иной вид социально ценного поведения, а оказывает непринужденное влияние благодаря привлекательности и выгодности обещанных в установленной норме последствий)» и являются формой одобрения и вознаграждения добровольного поведения, связанного со «”сверхисполнением“ субъектом своих обязанностей либо с достижением им общественно признанного полезного результата»28.

Таким образом, стимул отнюдь не обеспечивает норму. Он либо направлен на ее формирование (и, следовательно, на разрушение уже реально действующей нормы), либо (что бывает гораздо чаще) отмечает и вознаграждает уникальное, из ряда вон выходящее социально полезное поведение, которое по определению не может быть нормой (героизм, выдающиеся достижения в литературе, науке, искусстве и т.п.). Если же стимулируемое поведение становится нормой, то и предоставление соответствующего поощрения также является нормой, а вот его лишение выполняет функцию санкции. В советском трудовом праве, например, так называемые премиальные системы заработной платы исходили из того, что выполнение показателей и условий премирования было нормальным (типичным) и обеспечивалось именно лишением премии в противном случае (по сути – части заработной платы).

Игнорирование такого элемента нормативности как фиксация социально типичного сущего приводит многих исследователей к выделению индивидуальных норм – требований должного, адресованных конкретному персонально определенному лицу29. Такие индивидуальные требования должного поведения, обеспеченные санкцией, действительно возможны в рамках практически любого социального порядка, но они не образуют норм – социально типичных правил поведения для данного порядка, а являются либо исключениями из него (индивидуальные привилегии или обременения)30, либо результатом реализации нормы, ее применения к конкретному лицу. Норма же – всегда общее правило. При этом степень общеобязательности выраженного в ней требования должного может быть различной, но оно всегда неперсонифицированно, т.е. адресовано лицам, определяемым общими родовыми признаками, даже если в ряде случаев в конкретный момент такой адресат и представлен в единственном числе (Президент Российской Федерации, но не Б.Н. Ельцин или В.В. Путин).

Таким образом, норма всегда является общеобязательной и предполагает санкцию – возможность принуждения к ее соблюдению. Однако из этого вовсе не следует, как утверждает Г. Кельзен и многие другие теоретики, что именно специфика санкций (характер принуждения) обусловливает различие между нормами. Такой подход свойственен позитивистской традиции интерпретации социальной действительности и права в частности. Позитивисты ориентированы на изучение формальных, доступных непосредственному чувственному восприятию свойств и характеристик явлений и процессов социальной реальности и неизменно уклоняются от выявления их содержательной и сущностной специфики. Соответственно и социальные нормы различаются ими по сфере регулирования, источнику происхождения и особенности санкций (точнее принуждения, являющегося их необходимым элементом). При этом сфера регулирования, характерная для того или иного вида социальных норм определяется не содержанием регулируемых отношений, а опять-таки сугубо формальными моментами.

Например, наиболее существенным в разграничении сфер действия права и морали признается направленность морали на регулирование внутренней жизни человека (его помыслов, желаний, устремлений), а права – его внешне выраженного поведения31. Однако не все соглашаются с этим. По мнению Н.М. Коркунова, «право никогда не ограничивает своих определений одной только внешней стороной человеческих действий, а всегда более или менее принимает в соображение и внутренние их стимулы… С другой  стороны, нравственность требует от нас не одних добрых намерений, но и дел, и притом большей частью в отношении к другим»32. Г. Кельзен указывал, что «нормы обоих порядков определяют и то и другое поведение: смелость как нравственная добродетель состоит не просто в душевном свойстве бесстрашия, но и во внешнем поведении, обусловленном этим свойством»33.

Думается, они правы лишь отчасти. Точнее сказать, что и праву, и морали небезразличны обе сферы человеческой активности, однако их значимость для этих регуляторов различна. Право, прежде всего, регламентирует внешне выраженное поведение, а его мотивы и сопутствующие внутренние духовные переживания значимы (и то далеко не всегда) лишь в той мере, в какой они выразились в этом поведении (мотивы убийства, завладения чужим имуществом и т.п.)34. Моральные требования, напротив, прежде всего, относятся «непосредственно не к внешней реализации добра, а к его внутреннему существованию в сердце человеческом»35. Они могут предполагать самые разнообразные заранее не предписанные внешние действия, которые сами по себе (без их мотивов) нравственной ценности не имеют и моральной обязанности не исчерпывают36.

                Таким образом, формально сферы регулирования права и морали действительно трудно различимы: нет внешнего поведения, не обусловленного внутренней психической деятельностью, а большинство внутренних психических переживаний находит то или иное внешнее выражение. Различие сфер регулирования здесь тесно увязывается со спецификой содержания правовых и моральных требований, наличие которой позитивисты упорно отрицают37. Интересно, что в этом с ними практически полностью солидарны представители естественно-правовой школы. Соглашаясь в целом с указанными особенностями правового и морального регулирования38, юснатуралисты не видят никакой содержательной разницы между правом и нравственностью39.

В контексте большинства и позитивистских, и естественно-правовых концепций40 право выделяется в соционормативной системе исключительно характером обеспечивающих его принудительных средств41 и источником происхождения42. Последнему критерию (происхождение нормы) в теории и философии права придается особое значение, ибо именно он позволяет разграничивать правовое требование должного от любого иного, подкрепленного возможностью применения санкции (требование налогового инспектора от требования грабителя выдать ему определенную сумму денег43). Заслуга обоснования данного критерия принадлежит Дж. Остину, утверждавшему, что право – это приказ суверена своим подчиненным, т.е. требование должного поведения, исходящее прямо или опосредовано от лица или группы лиц, осуществляющих высшую суверенную власть в рамках определенного политического сообщества44.

Многие философы права считают так называемый тест на происхождение самым оригинальным и выжным в юридическом позитивизме45. Он играет ключевую роль и в неопозитивистских концепциях, прямо не утверждающих происхождение права от государства, а объясняющих его из самого себя. У Г. Кельзена, например, эта проблема решается посредством постулирования основной нормы – логического допущения в конечном счете обосновывающего объективную действительность иерархиезированной системы норм, устанавливающих данный правопорядок46, а у Г. Харта – через утверждение о необходимости фактического существования последнего (или первичного) правила признания, подразумевающего принятие сообществом установленной правовой системы47. Позитивистские трактовки права, отказывавшиеся использовать тест на происхождение (требование единства происхождения), – таковы, например, психологические (Л.И. Петражицкий, М.А. Рейснер) и институционалистские (А. Леви-Брюль, Ж. Гурвич, П. Сорокин) концепции права, «живое право» союзов Е. Эрлиха и т.п., – в конечном счете, были не способны (а чаще принципиально не считали необходимым) конституировать посредством права единый для сообщества (общеобязательный) социальный порядок. Границы между правом и иными социальными нормами оказывались в таком случае вообще крайне «размытыми»48.

Получается, что любое правило поведения, установленное надлежащей инстанцией (в надлежащем порядке) и обеспеченное санкцией, является правовой нормой. Однако известен и другой подход, согласно которому «не особенности санкций исходно определяют различие социальных норм (права, морали, религии и т.д.), как трактуют данную проблему легисты, а, наоборот, объективные по своей природе сущностные различия разных видов социальных норм, их специфические свойства обусловливают и особенности санкций за их нарушение»49. Он представляется более адекватным и социальной реальности, и философскому принципу единства формы и содержания.

Четкая зависимость санкции от объективной природы нормы проявляется уже при разграничении собственно социальных и так называемых технических норм, тоже являющихся правилами поведения людей. Социальные нормы регулируют «поведение человека лишь постольку, поскольку оно – непосредственно или опосредованно – затрагивает других людей»50. Технические нормы – это правила взаимодействия человека с искусственными или природными объектами. Обеспечивающие их санкции всегда носят, если так можно сказать, предельный характер. Нарушение установленного порядка взаимодействия (само по себе возможное) автоматически влечет за собой уничтожение субъекта или объекта либо исключает само взаимодействие. Чтобы автомобиль тронулся с места, надо выполнить определенные манипуляции с педалями, рычагами и т.п.; действовать по-другому, в принципе, можно, вот только машина не поедет. Собаку нельзя дразнить, иначе она укусит (и ведь действительно укусит). Технические нормы не требуют искусственного (специально социально организованного) обеспечения (принуждения к исполнению). При этом очевидно, что естественность и автоматичность санкций здесь обусловлена самим характером взаимодействия, и никакие другие нормы кроме технических так обеспечиваться не могут. Если изменится характер правил (отношений), потребуются и другие санкции.

Это наглядно демонстрирует сам процесс формирования социальной регуляции. Мононормы первобытного общества во многом представляли собой не социальные нормы в собственном смысле слова, а естественные (аналогичные техническим) правила взаимодействия человека с живой и неживой природой и себе подобными. Мононормы, предписывающие порядок действий при охоте, сборе плодов, обработке шкур, распределении пищи, защите территории рода и т.п., не порождали у первобытного человека сомнений в необходимости им следовать, ибо не существовало объективной возможности их нарушения. Так должно быть, потому что так было, потому что только так и могло быть. За любое отступление от «установленного порядка» с неотвратимостью мстила сама природа.

Свойственные мышлению первобытного человека фетишизм и анимизм (одушевление объектов неживой природы) и проистекавшее непосредственно из этого соционормативное истолкование природы, когда все значимые для человека или сообщества явления представлялись как наказание или награда за соответственно плохое или хорошее поведение, былиявлялись следствием не просто интеллектуальной неразвитости человечества, но и его объективной невыделенности из мира природы, неотдифференцированности социологического и естественно-биологического бытия. «То, что для современного научного сознания есть природа, для древнего человека было частью его общества как нормативного порядка, элементы которого связаны по принципу вменения. Первобытному сознанию был совершенно чужд дуализм природы как каузального порядка и общества как нормативного порядка, ему было чуждо представление о двух различных способах соединения данных в опыте элементов между собой»51. Причем здесь не столько природный порядок объясняется через уподобление его социальному, сколько сами эти порядки реально еще очень мало различимы.

                Переход к производящей экономике, рост производительности труда, доставлявшего теперь человеку продукта больше, чем было необходимо для поддержания его биологической жизнедеятельности, поставил перед ним и проблему выбора способа организации дальнейшего социального взаимодействия. Теперь уже (в известных пределах, разумеется) «могло быть» по-разному. Пожалуй, именно тогда окончательно и завершилось выделение человека из мира природы, произошло утверждение подлинно человеческих (искусственных, т.е. преимущественно социально, а не биологически обусловленных) форм существования.

                Первым проявлением «социализации» мононорм первобытного общества  стала их сакрал изация, свидетельствующая о том, что они утратили качество самоисполнимости и для их поддержания уже необходимо специальное социально организованное принуждение. Примитивные языческие верования и явились таким первым собственно социальным способом обеспечения все еще синкретичных (не дифференцированных на виды) правил поведения. Потребность в нем возникла в связи с изменением характера (содержания) самих правил и регулируемых ими отношений. Не новые санкции изменили природу нормы, а возникновение новых ранее невозможных отношений и правил участия в них обусловили необходимость иных санкций, способных их поддерживать.

                Достигнутый уровень развития производства, обеспечивший излишек продукта и возможность его индивидуального присвоения (частной собственности), позволил отдельному человеку эмансипироваться от общности и притязать не только на жизнь, но и на свободу, определенную автономию, самореализацию. По сути, в это время происходит превращение человека как представителя биологического вида в личность, где социальное доминирует над животным.  В первобытном обществе человек был полностью растворен в коллективе (роде), который и выступал субъектом собственно социального взаимодействия - собственником, точнее «хозяином», «контролером», территории, «потерпевшим» или «преступником» (обычай кровной мести - роду, а не убийце - ярчайшее тому подтверждение).

                Притязания отдельного индивида на свободу и собственность (объективная возможность относительно автономного существования) породили противоположность частных интересов и необходимость новых социальных регуляторов, позволяющих их согласовывать (или подавлять), ибо прежние были рассчитаны на условия, объективно исключающие свободу.

                Резонно предположить, что и в сформировавшейся системе социальных регуляторов образующие ее нормы также отличаются друг от друга в первую очередь по своему содержанию. Другими словами, традиционно выделяемые виды социальных норм (обычные, религиозные, моральные, правовые, политические, корпоративные) должны опосредовать принципиально разные способы социального регулирования, которые и предопределяют специфику обеспечивающих их санкций. Иначе сама дифференцированность современной системы социального регулирования не имеет объективного основания и разумного объяснения.

                Анализ различных содержательных интерпретаций отдельных видов социальных норм позволяет указать на два базовых несовпадающих и даже противоположных принципа социального регулирования, представленных правом и моралью (нравственностью).

Мораль и нравственность, будучи содержательно принципиально едиными социальными регуляторами, различаются по традиционным формальным критериям: источнику происхождения и способу обеспечения52. Мораль является системой сугубо личностных индивидуальных (интимных) представлений человека о требованиях должного поведения. Мораль имеет свое основание в совести и обеспечивается ею53. У нравственности, в отличие от морали, источник происхождения и способ обеспечения не внутренние, а внешние. Это – правила должного поведения, сложившиеся в рамках определенной общности и поддерживаемые, главным образом, силой общественного мнения (в качестве санкции здесь выступает общественное осуждение и в предельном случае – социальное отторжение нарушителя нормы). Нравственность (в широком смысле) включает в себя нравы, которые отличаются от нравственности в узком смысле (групповой или общественной морали) формализмом своих требований. По сути, нравы – это правила этикета (правила вежливости, взаимоотношений между старшими и младшими, мужчинами и женщинами, поведения за столом, стиль одежды и т.п.), мотивы следования которым в целом значения не имеют54.

Традиционно именно проблема соотношения права и морали привлекает особое внимание философов. Однако, как уже отмечалось, господствующим остается представление о невозможности четкого содержательного обособления моральных и правовых требований. Юснатуралисты видят в праве лишь одно из возможных средств обеспечения моральных требований и полагают моральность права необходимым его оправданием55. Позитивисты же вообще не считают необходимым выявление содержательной специфики этих систем социального регулирования56. При том последние отмечают неизбежное определенное содержательное пересечение права и морали, поскольку они как социальные регуляторы направлены, в конечном счете, на решение общей проблемы – обеспечения выживания и коллективной безопасности в заданных условиях57. Но эта проблема может решаться по-разному. Вот право и мораль и предлагают разные принципы ее решения58.

Заданными условиями, в которых функционируют данные регуляторы (а равно и проблемы, с которыми они сталкиваются) являются ограниченность ресурсов (как природных, так и собственно человеческих – психофизических), необходимость взаимодействия между людьми и одновременно объективная возможность свободы человека, его относительной эмансипации от общества. Как мы помним, именно возникновение последней возможности в эпоху разложения первобытного строя и обусловило формирование собственно социальной регуляции, в том числе права и морали59.

Вся соционормативная система призвана каким-то образом упорядочивать отношения, в которых проявляется и реализуется свобода человека. Мораль делает это призывая творить добро и избегать зла. Дальнейшая конкретизация данных требований в рамках различных моральных систем бывает самой разной, порой весьма противоречивой. Но в самом общем виде можно сказать, что в их основе лежит идея и принцип солидарности. Мораль «стремится обнаруживать как в действительности, так и в умозрительной жизни связь каждого со всеми, проявляющуюся в массе различных видов, дабы сделать невольно обычным чувство тесной социальной солидарности, надлежащим образом распространенной на все времена и на все места. Не только деятельное искание общественного блага будет беспрестанно представлять способ, наиболее пригодный и обычный для обеспечения частного благополучия, но, благодаря влиянию – одновременно более непосредственному и более чистому, а впоследствии более сильному – возможно более сильное проявление великодушных наклонностей станет главным источником личного счастья, даже когда награда будет заключаться исключительно в неизбежном внутреннем удовлетворении… Ибо доброжелательные чувства суть единственные, которые могли бы свободно развиваться в общежитии; последнее, естественно, все более и более возбуждает их, открывая им бесконечное поле, между тем как оно, по всей необходимости, требует известного постоянного подавления различных личных побуждений, стихийный рост которых порождал бы беспрерывные конфликты»60.

Любые моральные и нравственные системы делают упор на включенности человека в определенное сообщество, исходят из взаимозависимости всех его членов. Поэтому содержанием и целями нравственных требований выступают взаимопомощь, любовь, дружба, сострадание, забота, ответственность. «Любовь к ближнему есть основа всякого христианского нравственного учения, да и лишенные религиозной основы современные этические теории имеют по большей части альтруистический характер»61, – подчеркивал Н.М. Коркунов. Аналогичны и своеменные воззрения на сущность морали: «мораль – одно из духовных средств сплочения и солидарности общества или его части. Поэтому “сочувствие” относится к основным принципам и нормам морали. Так называемая общечеловеческая мораль зовет людей к единству…»62.

Нравственность предписывает соизмерять свои желания и интересы с интересами других людей и, прежде всего, с интересами всего сообщества и отдавать приоритет последним. «Как бы ни менялось содержание нравственного сознания людей, человечество на всех ступенях своего развития в большей или меньшей степени сознавало одну нравственную истину: никакой человек не может найти своего блага в своей отдельности, вне союза с подобными ему людьми: вне общества одинокими усилиями отдельный человек не может бороться против враждебных ему стихий внешнего мира: итак, солидарность человека с его ближними, единство людей в обществе есть благо, раздор и разъединение есть зло; эта истина… дается не одному только уму современного европейца: она просвечивает уже в неясном сознании самого первобытного дикаря: как бы ни были разнообразны ступени нравственного развития различных племен и народов, все они сходятся в одном – в признании большей или меньшей степени солидарности людей, как чего-то безусловно должного для всех. Человек всегда в большей или меньшей степени сознавал ту истину, что путь одиночества для него – гибель, а солидарное сообщество людей для него – спасительно. Мы нигде не находим человека совершенно изолированного: человек в доступные нашему наблюдению эпохи всегда жил в обществе; но всякое общество вообще возможно лишь при том условии, если люди признают себя связанными некоторыми узами солидарности в достижении общих целей; сообразно с этим, нравственность на всех ступенях своего развития выражалась в установлении некоторой гармонии человеческих воль, некоторого согласия между лицами, принадлежащими к одному и тому же обществу. Как бы ни были разнообразны нравственные понятия у различных народов – все они сходятся между собой в том, что человек должен поступаться некоторыми личными интересами ради блага общего, ограничивать свой произвол ради ближних…

Таким образом, в нравственном мировоззрении всех народов в большей или меньшей степени выражается сознание одного основного нравственного начала: благо человека не в эгоистическом обособлении, а в солидарности с другими людьми, причем это принцип выражается во всей своей полноте и широте в христианской заповеди всеобщей человеческой любви, то есть такой солидарности, которая не ограничивается одной сферой человеческих действий, но охватывает собой и внутреннюю сферу душевного настроения. И не подлежит сомнению, что именно в этом принципе всеобщей человеческой солидарности выражается не преходящая точка зрения той или другой исторической эпохи, а вечный непреложный закон добра, который остается истинным совершенно независимо от того, доразвились ил недоразвились люди до его понимания»63.

При этом основополагающий моральный принцип – солидарность – неоперационален, т.е. не поддается эмпирической интерпретации. Эмпирическая интерпретация предполагает раскрытие значения понятия через указание определенной экспериментальной процедуры, результат которой, доступный эмпирическому наблюдению или измерению, свидетельствует о наличии или отсутствии явления, выраженного в понятии. В простейшем случае операционализация – поиск эмпирических индикаторов явления, отраженного в понятии, что, в свою очередь, предполагает декомпозицию понятия, разложение его на составляющие, которые могут быть соотнесены с эмпирически данными объектами64.

В данном контексте неоперациональность солидарности, добра, зла и т.п. моральных принципов означает объективную невозможность (в силу специфики их содержания) развернуть их в целостную и непроитворечивую систему конкретных норм (определенных требований должного поведения). Среди юристов и этиков господствует моральный релятивизм – представление об относительности всех моральных ценностей и невозможности рационального выбора между ними65. Все попытки выстроить систему абсолютных моральных ценностей неизменно оказывались неудачными.

Дж. Финнис, например, считает таковыми жизнь, знание, игру, эстетические переживания, общение (дружбу), практический разум и религию (то или иное решение вопросов о происхождении космического порядка, человеческой свободы и разума). В обоснование своей позиции он утверждает, что современные исследования по антропологии показывают, что во все человеческих сообществах признается ценность жизни и самосохранение рассматривается как легитимная мотивация действий, убийство не дозволяется без наличия определенных оснований; продолжение рода расценивается как благо, но сексуальная активность каким-либо образом ограничивается; ведется обучение молодежи как практическим навыкам, так и теоретическим представлениям; отдается предпочтение сотрудничеству и общему благу по сравнению с индивидуальными интересами; известна дружба; есть представления о собственности («твоем» и «моем»); ценятся справедливость и взаимность, а также игра; с телами умерших обращаются согласно определенным ритуалам, отличным от процедур выбрасывания мусора; демонстрируется внимание и уважение к сверхъестественному66.

Не менее известный теоретик Д. Ллойд, как бы отвечая Дж. Финнису, указывает: «Вряд ли кто будет оспаривать обоснованность утверждений о необходимости вводить в человеческих сообществах определенные ограничения, например, в целях предотвращения убийств и воровства, с тем чтобы обеспечить само их существование. Но стоит лишь отвлечься от этих общих предпосылок и повнимательнее присмотреться к огромному разнообразию стандартов и правил поведения, принятых в разных обществах, как становится ясно, что с помощью подобных аргументов далеко не уйти. В некоторых обществах убийство раба или новорожденного не вызывало никакого морального осуждения, а убийство члена враждебного племени вообще считалось заслугой, как в современном мире – уничтожение врага во время войны. И фашисты рассматривали убийство евреев как заслугу или своеобразный вид спорта. Для средневекового рыцаря  войны и сражения были вообще единственным делом, достойным представителя высшего сословия. Более того, поборники шкалы западных ценностей – свободы, равенства и демократии, – которые пытаются подобным образом de facto обосновать ее справедливость, должны испытывать замешательство при анализе действительно существовавших форм человеческого общества, превалировавших на протяжении многих веков и широко распространенных пор сей день, где сословные различия считаются частью первозданного мирового порядка… Если древние афиняне верили в свободу, а спартанцы – в дисциплину, как в высшие ценности, то не существует никаких способов разрешить это противоречие, даже с помощью самых разумных доводов и аргументов»67.

Единственно общим для всех моральных и нравственных систем является лишь приоритет интересов сообщества и солидарности внутри него. Мораль и нравственность – это система принципов, а не правил. Они предполагают свободное самоопределение личности и общности в рамках той или иной системы ценностей (они могут быть различны), обеспечивающей и поддерживающей существование сообщества. В разных сообществах, в различных ситуациях, от разных лиц эти ценности требуют разно поведения, в котором, однако, никогда не могут найти своего полного воплощения68.

Такое содержательное понимание морали объясняет (и обусловливает) традиционно называемые формальные критерии, отличающие ее от иных систем социальной регуляции: множественность и неопределенность источников происхождения; односторонне-императивный характер обязывания, не предполагающий корреспондирующего ему права требования должного поведения со стороны конкретного лица69; социальная неорганизованность и децентрализация санкций (неопределенность их характера, порядка применения, и уполномоченных на то лиц), их несопряженность с физическим насилием70; превалирование значимости внутренних мотивов над внешними действиями71; неисчерпаемость, окончательная невыполнимость требований («стремление к общепризнанно невозможному является неотъемлемой чертой морального сознания»72).

«Часть долга – не долг, а больше, чем часть долга, человеку совершить не дано. Поэтому долг всегда остается только долгом: это знак того, что человек не сделал надлежащего и не может исполнить все до конца»73, – так резюмировал И.А. Ильин замечания Г. Гегеля о моральном сознании. Мораль предписывает в том числе и то, что «совершенно невозможно заставить себя сделать по своей воле или к чему невозможно заставить вообще»74. Именно поэтому общерациональный принцип вменения «без возможности нет должествования» в сфере морали во многом уступает место афоризму И. Канта «должен значит можешь». Мораль предстает как система ценностей, ориентированная «на бесконечное и свободное стремление к идеалу, на максимальную, придирчивую требовательность к самому себе. Человек здесь понимается как существо, которому бесконечно много дано, а потому от него можно и требовать бесконечно многого»75.

Позитивисты совершенно обоснованно отказываются от оправдания права моралью: «…Тезис, согласно которому право по своей природе должно быть моральным, а неморальный социальный порядок не есть право, предполагает существование абсолютной, т.е. всегда и повсюду действительной морали. В противном случае традиционная юриспруденция не могла бы достичь своей цели – обеспечить незыблемый, не зависящий от места и времени критерий оценки того, что в социальном порядке право, а что неправо… Применение этого тезиса господствующей в определенном правовом сообществе юриспруденцией сводится на деле к некритической легитимации того государственного принудительного порядка, которым конституируется это правовое сообщество. Ведь считается само собой разумеющимся, что собственный государственный порядок есть право. Лишь для оценки принудительных порядков других государств принят сомнительный критерий абсолютной морали; лишь они квалифицируются как неморальные и, значит, как неправо, если они не соответствуют некоторым требованиям, которым удовлетворяет собственный порядок; например, если они признают или не признают частную собственность, имеют демократический или недемократический характер. А раз собственный принудительный порядок есть право, то, согласно приведенному тезису, он должен быть также и моральным»76. Отсюда следует, что соблюдение закона является не только юридической обязанностью, но и моральным долгом, даже если его требования и кажутся глубоко аморальными77.

Государственно-властное, насильственное обеспечение моральных принципов чуждо их содержанию и губительно для самой сущности морали. «В установлении нравственных правил человек является предоставленным себе и своей совести»78. Исполняющий нравственный закон человек не нуждается ни в указании, ни в предоставлении средств для достижения своей цели, ибо «то, чего он в этом отношении хочет, то он и может»79.

Между тем в общем русле юснатурализма издавна развивалось течение, где справедливость правопорядка (как критерий его собственно правового качества) увязывалась не с некими партикулярными моральными ценностями, а с требованием его всеобщности, общеприемлемости, равной для всех «выгодности». Именно в этом контексте сформировалась либертарная теория права, существенно развивающая и обогащающая естественно-правовую традицию80.

Базовой телеологической ценностью, обеспечиваемой правовым регулированием, здесь признается личная свобода. Общество, заинтересованное в сохранении свободы всех (большинства, многих, некоторых) участников социального взаимодействия, должно найти способ, позволяющий, говоря словами И. Канта, совместить произвол (свободу) одного лица с произволом (свободой) другого с точки зрения всеобщего закона свободы. Им и выступает право, предполагающее нормирование и формализацию свободы на основе всеобщего масштаба и равной меры. В целях обеспечения свободы всех участников социального общения право упорядочивает его на основе принципа формального равенства, абстрагируясь от исходных различий, присущих людям, и признавая их формально равными и свободными субъектами.

Формальное равенство как равенство в свободе, равная мера свободы всех участников социального общения и является специфическим принципом правовой регуляции, определяющим ее сущность и содержание. Право «видит» людей не во всем многообразии их личностных качеств и проявлений, а только как абстрактных лиц, носителей определенных социальных ролей: кредитора, должника, правонарушителя, потерпевшего, чиновника, военнослужащего, нетрудоспособного и т.п. и уравнивает их по этому основанию81. «Ведь “равенство” имеет смысл (как понятие, как регулятивный принцип, масштаб измерения, тип и форма отношений и т.д.) лишь в контексте различения “фактического” и “формального” и лишь как нечто “формальное”, отделенное (абстрагированное) от “фактического” – подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет – от сосчитываемых предметов, весы – от взвешиваемой массы и т.д.

Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от “фактического”) равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции “фактического”, своеобразным формальным и формализованным “языком”, “счетом”, “весами”, измерителем всей “внеформальной” (т.е. фактической) действительности. В этом суть принципа равенства как формального, правового равенства, как всеобщего масштаба и равной меры (формы и нормы) свободы людей»82. Право вообще «строится как отношение между субъектами – носителями суммы определенных социальных качеств, занимающими известное место в структуре общества и действующими сообразно своему общественному положению. Сущность такого отношения заключена не во взаимодействии конкретных индивидуальностей (чьей практической активностью оно, правда, реализуется), а во взаимодействиях конкретных социальных ролей и стоящих за ними общественных интересов, содержание которых объективно задается самим обществом»83.

Принцип формального равенства позволяет определить границы порядка, который может (и должен) быть общим для всех людей как формально равный, а потому одинаково справедливый. Представляется, что обоснование данного принципа в качестве специфического и сущностного свойства правовой регуляции является своеобразным завершением (возможно, только на данном этапе познания) поисков «всеобщего» представления о справедливости, издавна ведущихся в рамках естественно-правовой традиции84.

Либертарная концепция права указывает на его собственное специфическое содержание как особого, отличного от всех иных, социального регулятора и привлекает не только телеологической ценностью (свобода), положенной в ее основу, но и своей операциональностью, т.к. предполагает индикаторы (критерии) правопорядка, доступные эмпирическому наблюдению. Ведь свобода - не произвольно выбранная ценность, а естественно присущее человеку состояние (объективно должное) на известном этапе развития социума, когда становится возможной и необходимой относительная эмансипация человека от общности. По сути либертарное понятие права является формализацией (а потому и юридизацией) идеологии естественных и неотчуждаемых прав человека. При этом общие принципы правовой регуляции (свобода и формальное равенство) применительно к той или иной ситуации (отношению) могут быть конкретизированы и «развернуты» в непротиворечивую систему формально определенных правил поведения – правовых норм (позитивного права).

Принцип формального равенства – это не чисто умозрительная (формально-логическая) конструкция, а абстракция реальных социальных порядков, где личная свобода признается основной ценностью (персоноцентристских цивилизаций по терминологии А.В. Оболонского85). При этом либертарная концепция отнюдь не отрицает существования принудительных порядков, основанных на ином (моральном, религиозном и т.п.) принципе; она просто не признает их правовыми.

Оставаясь на почве реальной действительности, либертарная теория видит социальные порядки, определяемые и поддерживаемые с помощью неправовых регуляторов (религиозных, моральных, властно-приказных). Они сложились в системоцентристских цивилизациях, где в силу ряда географических, климатических, политических и т.п. условий процесс эмансипации личности оказался более сложным и затянутым (неблагоприятные внешние обстоятельства существенно ограничивали возможность самоопределения отдельного индивида, усиливая его зависимость от коллектива). Там утвердился приоритет интересов социальной общности, противостоящей враждебному (природному или социальному) окружению, абсолютизировались ценности солидарности, ответственности, обязанности по отношению к Богу, Природе, общине, семье, а свобода отдельного человека признавалась и допускалась лишь в той мере, в какой она была полезна для сохранения и развития общности86.

Однако правовая регуляция (социальные отношения, основанные на свободе их участников) оказалась наиболее эффективной и сегодня она проникает во все культуры, укрепляется и постепенно вытесняет (по крайней мере, из сферы хозяйствования) иные социальные нормы. «Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления - это одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выражения, существования и защиты этой развивающейся свободы. В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права»87.

«Право как форма отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформируя неопределенные фактические различия в формально-определенные неравные права свободных, независимых друг от друга, равных личностей. В этом, по существу, состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляции и упорядочения общественных отношений»88. Однако следует иметь в виду, что не все фактические различия допускают правовое абстрагирование от них, не ко всем складывающимся в жизни отношениям применим принцип формального равенства. Как верно подметил В.О. Ключевский, «свобода – одно из оснований общества, не единственное»89. Но право и не претендует на упорядочение всех сфер и сторон жизнедеятельности человека. Отношения любви, дружбы, родства, социальной помощи нуждаются в иных (большей частью моральных) регуляторах.

Основной принцип правового регулирования – формальное равенство, обоснованный в рамках либертарной концепции, удачно сочетает в себе содержательность, всеобщность и операциональность. Только он позволяет выявить специфику права как социального регулятора, его принципиальное своеобразие, несводимость ни к морали (в основе которой лежит принцип солидарности, являющейся своеобразным отрицанием свободы), ни к насилию.

Как и в случае с моралью, данная (либертарная) содержательная трактовка права объясняет формальные критерии его обособления в системе социальной регуляции: единство и определенность источника происхождения; двухсторонний императивно-атрибутивный (обязательно-притязательный) характер правового обязывания (правовой связи между субъектами социального общения)90; формальная определенность требований должного поведения, их сводимость к внешне выраженному поведению (деяниям); социальная организованность санкций, централизованность обеспечивающего их принуждения и государственная монополия на применение насилия в случае его необходимости в этих целях91.

Притязание на определенную меру свободы как первооснова правовой регуляции с необходимостью предполагает обязанность воздерживаться от ее нарушения92. Право как мера свободы и есть единство притязания (на свободу) и обязанности (не выходить за ее пределы), т.е. уважать свободу других лиц. Мера свободы (а значит и свобода вообще) может быть реализована именно и только как императивно-атрибутивное взаимодействие субъектов, единство притязания и долженствования.

При этом лишь внешне выраженное поведение может представлять угрозу личной свободе и потому нуждается в правовой регламентации. Только правовые нормы как конституирующие формально-равный (одинаково справедливый) должны быть общеобязательными, что и обеспечивает их централизованное (государственное) установление и поддержка, в том числе в случае необходимости посредством прямого насилия. Таким образом, не государственное санкционирование превращает любую социальную норму в общеобязательную (правовую), как утверждают позитивисты, а только то, что изначально является правовым и общеобязательным (свобода и формальное равенство) может и должно обеспечиваться государством, которое и учреждается для защиты свободы членов политического сообщества.

Базовые принципы-ценности морали (солидарность) и права (свобода и формальное равенство) опосредуются (в той или иной мере, теми или иными способами) всеми другими видами социальных норм, которые собственного специфического содержания не имеют.

Так, религиозные нормы в основе своей также требуют единения, солидарности людей, причем единения, основанного на любви, перед лицом которой все иные притязания утрачивают свою значимость: «Не противляйся злу! Не спорь из-за платья. Отдай также пальто! Сам подставь щеку для пощечины! Победа права или страдание от несправедливости – все ничтожно и несущественно. Существенна в отношениях между людьми лишь Любовь»93. Такая всепоглощающая и все оправдывающая любовь, делающая несущественной всю мирскую жизнь с ее проблемами, ценностями, устремлениями, может быть содержанием только трансцендентального порядка, каковым и является религия. Религиозный порядок трансцендентален по своему источнику (установлен надчеловеческой властной инстанцией), по содержанию (ибо божественная любовь и справедливость – «это тайна, которую Бог вверяет лишь немногим избранным и которая должна остаться их тайной, потому что они не в состоянии передать ее другим»94) и по санкциям, которые не только «исходят из надчеловеческой и, следовательно, сверхсоциальной властной инстанции, но также и… осуществляются за пределами общества и вообще за пределами этого мира – в сфере трансцендентального»95.


Обычай в системе социального регулирования выделяется по способу обеспечения, в основе которого стереотипность человеческого сознания и поведения. Обычай исторически предшествует дифференцированной системе социальной регуляции. «Он – общая платформа, в которой право и мораль находятся в нераздельном и неразрывном виде: ”недифференцированное состояние, из которого берут свое начало разнонаправленные формы права и нравственности“… Определение обычая должно было быть поглощено правом и моралью, после того как он подготовил и сделал возможным их появление… Что же касается идеи ценности, на которую ориентируется обычай, то ее найти нельзя и поэтому отпадает критерий соизмеримости морали и права, с одной стороны, и обычая – с другой… С одной стороны, обычай имеет много общего с внешним формализмом права: его действие распространяется лишь на внешнее поведение, он обязывает всегда лишь в интересах находящегося вовне, т.е. правомочного лица; обычай обращает свои веления адресату “извне”, и для его выполнения вполне достаточно, чтобы адресат внешне последовал им, повинуясь любому побудительному мотиву. С другой стороны, обычаю присущ и внутренний моральный аспект: он основан не на рукопожатии, а на им самим постоянно подтверждаемом глубоко личном интимном чувстве сопричастности. Долг человека – оставаться порядочным не только в отношении других, но и самого себя. Наша совесть, как членов общества, а не книга благодарственных отзывов, налагает на нас социальные обязательства»96. Таким образом, обычай может быть способом обеспечения как правовых, так и моральных требований должного.

Политические нормы опосредуют отношения, связанные с обретением и осуществлением власти как социально организованных способов использования принуждения в целях упорядочения отношений между группами и слоями населения. Политические нормы выделяются по объекту регулируемых отношений, а принципы, лежащие в основе их регламентации носят либо правовой, либо моральный характер.

Наконец, так называемые корпоративные нормы – правила, действующие внутри общественных объединений, вообще сложно рассматривать как социальные нормы, но в отличии от норм технических и мононорм первобытного общества не в силу их естественности, а как раз чрезвычайной искусственности. Это не разновидность социальной регуляции, исторически сложившаяся в человеческих сообществах, а совокупность правил, разрабатываемых для регламентации искусственно созданных объединений. В корпоративных нормах могут использоваться и правовые, и моральные принципы регуляции, а пределы нормотворческой компетенции корпорации определяются моральным (религиозным) и правовым порядком, существующим в социальном сообществе, в рамках которого она функционирует.

Все социальные нормы одинаково необходимы для нормального функционирования общества и комфортной жизни человека в нем. Без нравственности и религии с их упором на любовь, солидарность и взаимопомощь любое сообщество утратит свое единство. Вместе с тем, право как гарант свободы обеспечивает динамичное развитие всего общества и каждого человека, освобождая от излишних зависимостей. «Системная целостность всех видов социальных норм, в своей совокупности обеспечивающих надлежащую регуляцию общественных отношений и нормальную жизнедеятельность общества, – это определенный синтез их своеобразия, их особенных свойств и возможностей»97.

Право опосредует формальный момент социального взаимодействия. Э. Фромм подчеркивал, что «любить ближнего – значит чувствовать ответственность за него и ощущать себя единым с ним, в то время как этика справедливости означает не чувство ответственности и единства, а далекие, отчужденные отношения; она предполагает уважение прав ближнего, но не любовь к нему»98. Безусловно, человек не может жить только в системе формальных отношений, без друзей, близких, любимых. Но идеал всеобщей и всеобъемлющей любви вряд ли реализуем в мирской жизни. Гораздо важнее «осознание того факта, что для извлечения пользы из взаимоотношений людям совсем необязательно друг друга любить»99. Если отношение, в котором участвует человек, сугубо социально-ролевое: покупатель – продавец, пассажир – перевозчик, работник – наниматель, именно право наиболее эффективно обеспечивает и защищает его интересы. В межличностных отношениях моральная регуляция обычно доминирует. «Так, например, в дружеских отношениях право отступает перед дружбой. В дружбе внешнее поведение вторично и не имеет самостоятельного значения. Значимо лишь то, что подтверждено образом мыслей как доказательство дружбы»100.

При этом особая роль права в соционормативной системе обусловлена тем, что именно правовая регуляция (точнее, официально-властное регулирование, основанное на правовом принципе формального равенства) обеспечивает свободное и надлежащее функционирование всех иных видов социальных норм. Право, гарантируя свободу и формальное равенство участников социального общения, предоставляет им и свободу морального и религиозного самоопределения. Причем право отнюдь не освобождает человека от любых моральных и религиозных обязательств. Право (обеспечиваемая им свобода) просто дает человеку возможность самостоятельно решать, во что верить, каких убеждений и принципов придерживаться (это называется свободой совести и вероисповедания), кого любить, с кем дружить, кому помогать, о ком заботиться, и требует никому не причинять вреда (уважать свободу каждого). Право «гарантирует индивиду права, чтобы эти права наилучшим образом обеспечивали выполнение индивидом своих моральных обязанностей»101.

Правовой принцип формального равенства применяется и в отношении иных соционормативных систем. Право признает и защищает в равной мере различные моральные и религиозные порядки, одновременно определяя пределы их действия: уважение свободы и формального равенства всех членов правового сообщества, в том числе и придерживающихся иных моральных и религиозных норм.

Именно правовой принцип (свобода и формальное равенство) должен лежать в основе официально-властного государственного регулирования (быть содержанием политических норм). Государственно-принудительное обеспечение любой моральной (или религиозной) нормативной системы весьма опасно для общества: «Когда говорят, например, о цивилизованном значении права, лично я вижу его величайшую миссию в ограничении безграничных самих по себе притязаний морали. Хотите еще одну пару синонимов к противопоставлению демократии и тоталитарного общества? Извольте, – это правовое и моральное общество. Ибо тоталитаризм есть язык морали в той же степени, в какой морализирование есть язык тоталитарной политики»102.

 

2. Надлежащие формы и процедуры правотворчества

 

Первоначально (исторически) право (в его либертарном понимании) складывается в отношениях свободного эквивалентного социального обмена – товарами, услугами, информацией, социальными ролями.

Необходимой объективной предпосылкой правогенеза является возникновение в результате развития производительных сил и роста производительности труда частной собственности (индивидуальных форм производства и присвоения продукта). Только собственники могут притязать на свободу – самостоятельное (относительно независимое от других членов сообщества) удовлетворение своих потребностей; только собственники могут осознать отдельность и особость своих интересов, противопоставить их интересам других лиц; только между собственниками возможны отношения формального равенства, основанные на взаимном признании и уважении статуса друг друга как собственников. «Исторический прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и развитие свободной, независимой, правовой личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений собственности, собственником средств производства. Собственность является не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, но она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права. Где нет собственности, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право»103.

В условиях общественного разделения труда свободные собственники могут претендовать лишь на относительную автономию; они нуждаются друг в друге, в товарах и услугах, которые сами не производят, в социальных функциях, которые не осуществляют. Обмен социальными благами может быть эквивалентным, предполагающим уравнивание взаимных предоставлений и получений, и произвольным, когда более сильная сторона навязывает другой выгодные только ей условия обмена. Неэквивалентность обмена ведет к подавлению интересов одной их сторон и, в конечном счете, к утрате ею свободы (полностью или частично).

На заре цивилизации эквивалентный социальный обмен всегда в той или иной мере сочетался с неэквивалентным, предполагающим внеэкономическое принуждение к труду определенных групп и слоев населения. Уровень развития производительных сил позволял тогда обеспечивать свободу одних членов общества только за счет несвободы других. Несвободные члены общества (рабы, крепостные) находились (полностью или частично) вне сферы правовых отношений, по крайней мере, они обладают гораздо меньшей мерой свободы, не признавались формально равными независимым собственникам. Отношения между свободными и несвободными членами общества – это отношения принуждения и подчинения, а не свободы и права. На ранних стадиях развития цивилизации такие отношения являлись необходимым условием свободы хотя бы части людей (своего рода платой за это).

Однако, в конечном счете, неэквивалентный социальный обмен и внеэкономическое принуждение к труду оказываются социально неэффективными. Выигрыш тех групп и слоев населения, которым удалось навязать остальным членам общества невыгодные условия обмена, бывает временным и иллюзорным. Общество, где такие обменные отношения доминируют, постепенно утрачивает возможности и стимулы для дальнейшего экономического и в целом социального развития. Те, кто находятся в подчиненном положении, не только не располагают необходимыми ресурсами для расширения производства, но и всячески стремятся минимизировать прилагаемые усилия. А доминирующие социальные группы занимаются совершенствованием не столько производства, сколько способов изъятия его результатов. В итоге в обществе, где господствует неэквивалентный обмен, фонд потребления оказывается меньше по объему, а образующие его товары и услуги – хуже по качеству, чем в сопоставимых по уровню развития обществах с преимущественно эквивалентными обменными отношениями104. Поэтому история человечества демонстрирует развитие именно в этом направлении.

В обществах, основанных на свободе, частной собственности и эквивалентом обмене, средством согласования партикулярных интересов собственников выступает свободный рынок. Рынок обеспечивает сбалансированность взаимных предоставлений и получений действующих на нем субъектов, т.е. эквивалентность обмена, вырабатывает сам механизм достижения эквивалентности (уравнивания, соизмеримости) – фактическое соотношение общественного спроса и предложения на обмениваемые социальные блага.               На рынке участники обмена выступают как свободные формально равные друг другу товаровладельцы – абстрактные лица, носители некой социальной роли (продавца, покупателя). Отношения, складывающиеся между ними – суть правовые отношения.

Таким образом, основной предпосылкой правовой регуляции «является наличие товарно-денежного хозяйства. Только при этой предпосылке юридический субъект имеет свой материальный субстрат в лице эгоистического хозяйствующего субъекта, которого закон не создает, но находит. Там, где этот субстрат отсутствует, соответствующее юридическое отношение a priori немыслимо»105.

При такой организации общественного производства и социальной жизни в целом отношения свободного эквивалентного обмена существуют не как уникальные, единичные, а как повторяющиеся изо дня в день, социально типичные, «нормальные», а правила участия в них и есть правовые нормы.

Правовая норма всегда объективируется (находит свое внешнее выражение) в трех формах: в форме правоотношения, в рамках которого реализуется соответствующее правило поведения, в форме правосознания участников данного отношения, оценивающего его как нечто «нормальное», должное быть, и в форме юридического текста, устного или письменного, фиксирующего ее содержание106. Причем правоотношение и правосознание являются исторически первичными формами бытия правовой нормы, ибо норма не устанавливается произвольно, а представляет собой модель, эталон, образец поведения, которому следуют участники правоотношения, потому что в их сознании такой порядок социального взаимодействия оценивается как должный, «нормальный», правильный. В дальнейшем в ходе того, что и принято называть правотворчеством эти модели (образцы, эталоны) закрепляются в юридических текстах, которые в теории права принято называть источниками права в формальном смысле107.

Однако в развитых правовых системах доминирует, так сказать, прогностическое формулирование субъектом правотворчества в юридических текстах правил поведения, еще не сложившихся в реальных отношениях, исходя из его представления о должном (желаемом) их состоянии. Однако это еще не правовая норма, а просто пожелание законодателя, которое может и не воплотиться в действительность, не стать социально типичным («нормальным») сущим. «Право как объективное социальное явление не может исчерпываться нормой или правилом, все равно записанным или незаписанным. Норма как таковая, т.е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений, – писал Е.Б. Пашуканис. – Но для того чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т.е. в социальных отношениях... Если известные отношения действительно сложились, значит, создалось соответствующее право, если же был только издан закон или декрет, но соответствующее отношение на практике не возникло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась»108.

Чтобы стать правовой нормой предписание юридического текста должно быть акцептовано (воспринято) правосознанием и воплотиться в правоотношение109.

Таким образом, право в процессе правотворчества не создается, как утверждают легисты110, а только устанавливается, т.е. либо фиксируется реально уже сложившаяся норма, либо формулируется правило, которое лишь претендует на то, чтобы стать нормой (предлагается обществу в качестве нормы). Поэтому точнее говорить не о правотворчестве, а о правоустановлении111.

Правотворчество (правоустановление) можно определить как деятельность по позитивации (конкретизации, формализации и объективации) правовых норм. В ходе нее субъект правотворчества посредством мыслительных операций и осознанных волевых действий производит анализ и отбор правовых норм, сложившихся в реальных общественных отношениях (дозаконотворческих отношениях), конкретизирует их применительно к той или иной ситуации (или вырабатывает новые, еще не известные практике, но необходимые, по его мнению, нормы), формулирует в виде абстрактных, формально определенных правил (моделей, образцов) поведения и придает им форму, благодаря которой они становятся доступными для внешнего восприятия, т.е. объективирует в некоторых юридических текстах (источниках права в формальном смысле) – обычаях, договорах, прецедентах, нормативных актах, доктринах.

В качестве субъектов правотворчества (правоустановления) могут выступать:

                - крупные социальные общности (народ, нация, национальные, религиозные, территориальные сообщества);

                - государство в лице его органов и должностных лиц, органы местного самоуправления, а также иные носители публично-властных полномочий;

                - лица и организации, не наделенные публично-властными полномочиями (частные лица).

Поскольку в современных условиях государство является специфической и уникальной (единственной, суверенной, универсальной) организацией, созданной для обеспечения правопорядка (позитивации и охраны права), все негосударственное правотворчество должно быть признано государством в форме официального санкционирования (законом или судебным решением) и защиты либо хотя бы «признания по умолчанию», т.е. допущения, не блокирования действия созданных посредством него источников права.

Исторически сложившиеся формы внешнего текстуального выражения правовых норм (юридических текстов) – обычай, прецедент, договор, нормативный акт, доктрина – являются не случайными, а объективно обусловленными. Именно эти формы опосредуют те виды социального взаимодействия, которые основываются на принципе свободы и формального равенства их участников (заключение соглашений, разрешение споров, официально-властное абстрактное формулирование сложившихся правил социального обмена). При этом обычай, договор и прецедент являются исторически первичными формами выражения права, что наглядно демонстрирует производность нормы от признания и защиты конкретных субъективных прав. Лишь позднее возникают нормативный акт и доктрина в качестве абстрактного выражения и закрепления нормы, по сути – «нормальных», типичных социальных связей субъектов посредством взаимных прав и обязанностей.

Данная система видов юридических текстов (форм права) остается неизменной112 и действует (разумеется, со своими особенностями) в рамках каждого национального правопорядка, в общем и целом относящегося к англосаксонской или романо-германской правовой семье113.

Правотворческий процесс, предполагающий позитивацию права в той или иной форме, имеет свою специфику, определяемую видом создаваемого юридического текста, но он всегда подчинен единой цели обеспечению правового характера (правовости, юридичности) объективируемых норм. Именно это требование и составляет основной принцип правотворчества, обусловливающий особенности его субъектов и процедур.

Содержательно данное требование выражено в принципе формального равенства.

Универсальность формального равенства как базового принципа правовой регуляции проявляется в том, что он комплексно и всесторонне определяет правопорядок: воплощает в себе требования как к содержанию позитивного права, так и к формам и способам его установления и защиты. Другими словами, формальное равенство является принципом социального взаимодействия между членами общества, обеспечивающим их свободу, принципом организации государства как институциональной формы защиты свободы и принципом его деятельности по установлению и применению права (принципом правотворчества и правоприменения).

Таким образом, юридические тексты, образующие позитивное право, должны не только содержать нормы, регулирующие те или иные отношения, исходя из признания автономии и равной меры свободы всех их участников, но и создаваться в рамках специфических процедур, обеспечивающих формальное равенство участников правотворческого процесса, что является необходимой гарантией произвола, монополии на правотворчество, а следовательно, и гарантией правового характера позитивируемых норм.

Проявление принципа формального равенства в правотворческих процедурах, предполагающих установление различных видов (форм) юридических текстов, как уже отмечалось, имеет свои особенности. Они и образуют институциональные и процессуальные требования надлежащего правотворческого процесса.

Наименее формализовано (точнее, вообще не формализовано) создание обычая и доктрины. Поэтому здесь нет и не может быть никаких институциональных или процессуальных гарантий от формирования неправовых и даже противоправных обычаев (суд линча) и доктрин (марксизм-ленинизм). Только развитое гражданское общество является преградой для их реализации и превращения в норму.

Большинство правовых норм (по крайней мере, в странах романо-германской правовой семьи) объективированы в законах. Причем закон – это не любой исходящий от государства  нормативный акт, получивший соответствующее название, а лишь акт, созданный особым органом посредством особых процедур, «ибо право как регулятор социальных интересов, носители которых формально равны, должно формулироваться в рамках открытого, гласного политического процесса, дающего формально равный доступ к законотворчеству всем носителям социальных интересов, т.е. в рамках процесса, в целом отражающего потребности общественного развития»114.

Органом, принимающим законы, является парламент, обеспечивающий представительство различных интересов, функционирующих в обществе. В первую очередь это так называемое партийное представительство или представительство социально-политических интересов. Двухпалатная структура парламента либо специальные положения избирательных законов позволяют гарантировать представительство и иных интересов – территориальных, национальных, корпоративных и т.п. Сложный и бюрократизированный законодательный процесс, включающий законодательную инициативу как членов парламента, так и других органов и лиц (правительства, президента, органов власти субъектов федерации или административно-территориальных единиц), а часто и народную инициативу, обсуждение и доработку законопроекта в комитетах и комиссиях, его несколько чтений на пленарных заседаниях, принятие простым или квалифицированным (в зависимости от значимости акта) большинством голосов, а также (в ряде случаев) необходимость одобрения принятого закона верхней палатой парламента, возможность его отклонения президентом и различные процедуры преодоления возникающих в связи с этим разногласий, обеспечивает свободную конкуренцию представленных в парламенте интересов и создает предпосылки для их согласования, достижения компромисса, консенсуса или, по меньшей мере, формирование и выявление воли большинства, которая (в идеале) адекватно отражает потребности социального развития.

Другой известный, хотя и не столь широко используемый, способ принятия законов – референдум – в еще большей мере гарантирует доступ к законотворчеству представителям всех социальных сил и интересов, функционирующих в обществе, однако здесь отсутствуют возможности для согласования и корректировки позиций115. Референдум предусматривает лишь одобрение или отклонение проекта закона, совместная работа над текстом субъектов законотворчества (граждан) исключается, что создает предпосылки для манипулирования мнением народа, повышает вероятность установления не правовых, а произвольных норм.

Конституцию не случайно называют основным законом государства. Требования к конституционному процессу, обеспечивающие воплощение в ней правовых начал государственности, во многом схожи с уже рассмотренными. Но максимально возможной представительности принимающего органа и наличия специальных процедур, позволяющих согласовывать противоположные интересы, здесь недостаточно. Конституция определяет правовые рамки деятельности всех властных институтов, накладывает на них необходимые ограничения, а, следовательно, согласно известной аксиоме права «никто не может быть судьей в собственном деле», непосредственно вытекающей из принципа формального равенства, не должна приниматься ни одной из учреждаемых ею властей. «...Тот, кто осуществляет полномочия правления, не имеет власти устанавливать или изменять условия, закрепленные в конституции»116, – подчеркивал известный американский политолог В. Остром.

Таким образом, наиболее распространенный способ принятия конституции – парламентом (органом законодательной власти) – нельзя признать юридически безупречным. Не случайно конституционная доктрина и практика некоторых стран стремится «развести» прерогативы по принятию конституции и текущих законов. Так, французские конституционалисты наряду с законодательной, исполнительной и судебной выделяют особую учредительную власть и противопоставляют ее всем другим властям, которые созданы (учреждены) ею и соответственно ограничены в полномочиях. Все учрежденные власти подчинены учредительной и только последняя является суверенной. Именно учредительная власть, принадлежащая народу, и провозглашает конституцию. Другое дело, когда речь идет о пересмотре отдельных положений конституции. Это вправе осуществлять ревизионная или производная учредительная власть. Данная власть ограничена конституцией (первоначальной учредительной властью), поскольку ее нормы оговаривают основания, пределы, условия и процедуры пересмотра. Ревизионной властью часто наделяются представительные органы законодательной власти (парламенты), но, как правило, осуществляют они ее в особом усложненном порядке, а иногда и вместе с другими субъектами политического процесса117.

Институционально таким установкам соответствует принятие конституции референдумом и конституантой – специально созванным конституционным собранием (ассамблеей, конгрессом, конвентом), которое после одобрения проекта распускается.

Против референдума можно привести уже высказывавшиеся возражения, причем применительно к конституции они приобретают еще большее значение. От массового сознания нельзя требовать квалифицированной оценки сложных конституционных норм и конструкций, по сути, референдум превращается в плебисцит – в голосование в поддержку лица (реже партии), представившего проект, и проводимой им политики, в связи с чем опасность манипулирования «народной волей» и злоупотребления доверием граждан заметно возрастает.

Наиболее предпочтительным, с правовой точки зрения, является принятие конституции специально созванным представительным органом. Таким образом обеспечивается формально-юридическое и собственно правовое обоснование верховенства конституции и повышается ее легитимность (при формировании конституанты обычно не используются специальные способы ограничения представительства, применяемые при выборах в парламент для повышения эффективности его деятельности). Однако на практике принятие конституции специально избранным учредительным органом остается скорее исключением, чем правилом. Правда, после второй мировой войны наметилась некоторая тенденция отказа от принятия новых конституций парламентами. Парламентские механизмы сохраняются для изменения конституций, но и здесь они осложняются, как правило, не только требованием одобрения квалифицированным большинством (ФРГ), но и отлагательными процедурами (Испания, Италия), ратификацией субъектами федерации (Россия), факультативным (Испания, Италия, Франция, Словения) или обязательным (Япония) референдумом, особым порядком (Испания) или запретом (Франция, Румыния) пересмотра некоторых положений.

Специфика процесса создания подзаконных актов заключается в том, что правотворческая инициатива должна исходить не от субъекта правотворчества (соответствующего органа исполнительной власти), а от законодателя. Правительственно-административные органы в соответствии с принципом разделения властей наделяются принудительной силой, необходимой для проведения в жизнь решений законодательной и судебной властей, и в связи с этим не должны обладать собственной нормотворческой компетенцией, чтобы на деле не превратиться в высшую, доминирующую власть. Кроме того, природа государственной администрации и процедуры ее деятельности (единоначалие, иерархическая соподчиненность и т.п.), обусловленные основным целевым назначением этих органов (принудительное исполнение) исключают или минимизируют действие принципа формального равенства, что создает предпосылки для возведения в ранг должного произвольных, а не правовых предписаний.

Основная причина широкого распространения нормотворчества органов исполнительной власти в его эффективности. Именно эти органы часто располагают наиболее полной и эффективной информацией о состоянии регулируемых отношений и способны оперативно и квалифицированно реагировать на его изменения118. Однако правительственно-административное правотворчество допустимо только по конкретному вопросу в пределах специально делегированных законодателем полномочий и в рамках бюрократических процедур, регламентированных законом (на основе и во исполнение закона). Основная гарантия правового характера правительственно-ведомственного нормотворчества в его строгой подзаконности. Реализация органами исполнительной власти делегированных правотворческих полномочий         должна находиться под контролем законодательной и судебной властей.

Весьма специфично судебное правотворчество. Возникнув из потребности гражданского общества в цивилизованном (правовом, а не силовом) разрешении конфликтов частных интересов, суд конституировался в особый институт публичной власти, качественно отличный от законодательных и исполнительных органов. Чтобы обеспечить правовое (по принципу формального равенства) разграничение сталкивающихся интересов, суд должен обладать максимально возможной независимостью от публичной политической и общественной власти, а также тяжущихся сторон.

В современном демократическом правовом государстве независимость суда обеспечивается функционально – осуществлением правосудия только судом, институционально – отсутствием у каких-либо государственных органов (в том числе и у вышестоящих судов) права давать суду указания по разрешению дел, находящихся в его производстве, и связанностью судей только конституцией и законами, а также особым личным статусом судьи – несменяемостью судей, судейским иммунитетом и индемнитетом, несовместимостью судейской функции с иной государственной должностью, оплачиваемой деятельностью (как правило, за исключением творческой, научной и педагогической), общественной активностью.

Правовое качество судебного правотворчества гарантируется осуществлением его только собственно судом – институтом, которому присущи указанные черты, и только в ходе публичного (гласного) состязательного процесса на основе формального равенства сторон. Суд отличается строгой инцедентностью деятельности. Инициатором правотворческого процесса выступает не суд, а сами спорящие стороны (сторона), заинтересованные в разграничении правового и неправового, нормального и девиантного в их взаимоотношениях, т.е. в официальном установлении и обеспечении права. В противном случае, если правотворческая инициатива будет исходить от суда, он не сможет остаться независимым и беспристрастным, придерживаться принципа формального равенства сторон конфликта. Далее, в своем решении суд устанавливает не правовые нормы (объективное право, общие абстрактные формально-определенные правила должного), а субъективные права и обязанности спорящих сторон (право в конкретном случае). Общая норма – судебный прецедент – не создается тем или иным судом, а складывается как результат судебной практики в целом119. Такова еще одна гарантия воплощения в прецеденте права, а не произвола судьи.

В российской юридической науке и практике до сих пор однозначно не решен вопрос о признании судебного прецедента источником права в формальном смысле. Многочисленные доводы противников этого могут быть обобщенно сведены к трем: российская правовая система принадлежит к романо-германской семье, в рамках которой судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права; судебный прецедент официально (легально) не признан источником российского права; судебное правотворчество не совместимо с принципом разделения властей120.

Все эти доводы не кажутся убедительными и опровергаются практикой. М.Н. Марченко, проанализировав место и роль судебного прецедента в системе источников права стран романо-германской правовой семьи, пришел к выводу, что для этих стран типична ситуация, «при которой прецедент, являющийся результатом правотворческой деятельности судов, законодательно не закрепляется и не обеспечивается, иными словами – формально не признается, а фактически существует и применяется»121. Такого же мнения придерживается и классик юридической компаративистики Р. Давид: «Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, …следует остерегаться готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Эти формулы несколько смешны… Подобное отношение к судебной практике – чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле источником права»122.

Применительно к российской правовой системе сегодня уже нельзя говорить и о полном официальном отрицании возможности функционирования судебного прецедента в качестве источника права. Так, согласно ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» решения Конституционного Суда обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. Сам Конституционный Суд в своих решениях постоянно ссылается на выработанные им ранее правовые позиции (прецеденты) и распространяет их на аналогичные отношения (нормативные акты) посредством так называемых отказных определений с положительным содержанием123.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает, что в мотивировочной части решения арбитражного суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики (ст. 170). В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» судам разъяснено, что в мотивировочной части судебного решения необходимо учитывать имеющие отношения к делу постановления Конституционного Суда Российской Федерации, Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека (п. 4). Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» разъяснено, что окончательные постановления Европейского Суда по правам человека являются обязательными для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе и для судов, и применение судами Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека (п. 10 – 11)124.

Наконец, сам Европейский Суд по правам человека исходит из того, что понятие «закон», используемое в ряде статей Конвенции, охватывает как писаное право (законодательные акты), так и неписаное право (судебную практику)125. При этом Суд специально подчеркнул, что было бы неправильно преувеличивать различия между странами общего и континентального права. Статутное право значимо и в странах общего права. И наоборот, судебная практика традиционно играет настолько существенную роль в континентальных странах, что целые разделы позитивного права в значительной мере являются ее результатом. Если бы Суд не принимал во внимание судебную практику, то он подорвал бы правовую систему континентальных государств в такой же мере, как и правовую систему Великобритании, исключи он общее право из понятия «закон» в смысле Конвенции. В сфере действия писаного права, считает Суд, «законом» является действующий правовой акт в том виде, как он истолкован компетентными судебными органами в свете новых практических обстоятельств126.

Специального обсуждения заслуживает утверждение о неизбежном нарушении принципа разделения властей в случае признания судебного прецедента источником права, т.е. наличия у судов правотворческих полномочий. Представляется, что рассмотрения суда в качестве исключительно правоприменительного органа является следствием сугубо позитивистского понимания права и принципа разделения властей. Так. В.С. Нерсесянц, наиболее последовательно отстаивающий данную позицию127, теоретически отрицая тождество права и закона, понимает правосудие лишь как применение закона (нет права вне закона, и никто кроме законодателя не может установить право). На самом же деле правосудие есть суждение о праве и разрешение споров о праве, что неизбежно предполагает правоустановление – установление того, что есть право в данном конкретном случае, в том числе и в случае спора о правовом качестве (конституционности) закона. Правовая определенность как неотъемлемая составляющая самого понятия права требует, чтобы эти судебные правоустановления были стабильны и предсказуемы. Отсюда и проистекает принцип stare decisis (стоять на решенном), которому в той или иной мере следуют все суды. А это, в свою очередь, означает, что содержащиеся в судебных решениях общезначимые правоположения (ratio decidendi, правовые позиции) являются правовыми нормами.

Признание судебного прецедента источником права отнюдь не тождественно узурпации судом законодательных функций. Суд, как уже отмечалось, не устанавливает абстрактные общеобязательные правила, а разрешает конкретные споры о праве, причем в рамках процедур, которые наиболее полно и последовательно соответствуют принципу формального равенства. Судебный прецедент является лишь неизбежными и необходимым следствием (и условием) осуществления правосудия.

Показательно, что именно судебный прецедент был исторически первой формой официально-властного правоустановления. Римское право, на рецепции которого основана романо-германская правовая семья, исторически тоже формировалось как прецедентное, в целом по той же модели, что и общее право. Отрицание прецедента в континентальных странах явилось следствием вторичности их правовых систем, сложившихся во многом в результате абстрактного формулирования правовых норм на базе обобщения чужого правового опыта. Но позднее неумолимая логика собственного правового развития неизбежно привела к фактическому признанию (практическому функционированию) прецедента в качестве источника права.

Полное отрицание правотворческих полномочий судов лишает судебную систему качества судебной власти, ставит ее в зависимое положение по отношению к власти законодательной (устанавливающей право) и исполнительной (обеспечивающей его принудительное осуществление). Неслучайно, принцип разделения властей (по крайней мере, в части самостоятельности судебной власти) в странах общего права обычно реализуется более последовательно.

Несколько иначе следует оценивать правоустановление, осуществляемое конституционными судами в странах, где реализована европейская модель конституционного контроля. Как правило, конституционный суд наделяется полномочиями не только конкретного, но и абстрактного (безотносительно к определенному делу, спору) конституционного контроля и толкования конституции и таким образом непосредственно создает общие правовые нормы (объективное право), тем самым осуществляя несвойственную ему (противоречащую его природе как судебного, а не представительного органа) законодательную функцию и превращаясь в «суперзаконодателя», «контрвласть»128 и т.п. С правовой точки зрения подобные полномочия конституционного суда весьма сомнительны (как и сам этот институт, являющийся, скорее, квазисудебным органом чем собственно судом)129.

Административный прецедент обычно рассматривают в одном ряду с судебным. Однако он ближе примыкает в ведомственному нормотворчеству и так же как и оно, в принципе, нежелателен в связи с отсутствием надлежащих гарантий установления таким образом (в ходе реализации дискреционных полномочий органов исполнительной власти) подлинно правовых норм.

Договор является исторически первым (наряду с обычаем) способом позитивации права в результате свободного соглашения формально равных участников социального обмена. Поэтому основное требование к субъектам и процедуре договорного правотворчества – свобода волеизъявления договаривающихся сторон. Это предполагает, во-первых, дееспособность субъектов (вменяемость, применительно к физическим лицам, или надлежащие полномочия представителей, применительно к недееспособным и организациям), а, во-вторых, – отсутствие внешнего давления со стороны как контрагента, так и самой ситуации, объективных обстоятельств.

Неслучайно, законодательство предусматривает недействительность сделок с пороками воли, т.е. совершенных с недееспособными или под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, стечения тяжелых обстоятельств, в состоянии аффекта и т.п. (например, ст. 171-172, 175-179 Гражданского кодекса Российской Федерации). Аналогичные требования должны обусловливать и действительность нормативных договоров. Так, Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 года130 предусматривает, что международные договоры, заключенные в результате ошибки одного из государств (ст. 48), обмана (ст. 49), подкупа (ст. 50), принуждения действиями или угрозами (ст. 51) представителя государства, а также принуждения государства посредством угрозы силой или ее применения в нарушение принципов международного права, воплощенных в Уставе ООН, (ст. 52) могут быть признаны недействительными. Трудовой кодекс Российской Федерации в числе основных принципов социального партнерства, которым необходимо следовать при заключении коллективных договоров и соглашений о регулировании социально-трудовых отношений, называет равноправие сторон, полномочность их представителей, свободу выбора при обсуждении вопросов, входящих в сферу труда, добровольность принятия сторонами на себя обязательств (ст. 24).

Наконец, важнейшей гарантией правового характера созданных посредством правотворчества юридических текстов является небезусловность, неокончательность осуществленной позитивации, возможность проверки ее результатов правом, т.е. различные формы контроля (прежде всего судебного) за законностью и конституционностью (в конечном счете – правомерностью) установленных норм.

При позитивации права субъекты правотворчества должны придерживаться некоторых правил, обеспечивающих надлежащие языковое выражение содержания и внутреннюю и внешнюю организацию юридического текста (разумеется, речь не идет об обычае и доктрине). Эти правила принято называть требованиями юридической техники. Юридическая техника, естественно, разнится в зависимости от вида источника права, но ее общие требования могут быть сведены к следующим:

                - точность используемого языка (“язык точен, если он обладает четкими, однозначно понимаемыми правилами образования осмысленных выражений и столь же четкими правилами их преобразования”131), стабильность терминологии;

                - логическая последовательность, непротиворечивость изложения нормативного материала;

                - компактность изложения (экономия текста), достигаемая, в частности, за счет использования отсылочного и бланкетного способов формулирования норм;

                - единство системы источников права (учет содержания уже действующих норм, своевременная отмена и изменение устаревших актов и т.п.);

                - унификация формы источников права одного вида (единые реквизиты, внешняя и внутренняя организация текста).


3. Правовые требования к содержанию позитивных нормативных предписаний
 

Надлежащие формы и процедуры правотворчества должны обеспечить надлежащее (правовое) содержание позитивного права, критерием которого опять-таки выступает принцип формального равенства. Данному принципу должны соответствовать модели социального взаимодействия, устанавливаемые позитивным правом в качестве «нормальных» и должных. Разумеется, в разных правоотношениях проявление принципа формального равенства имеет свою специфику, что отражается и на содержании регулирующих их источников (форм) позитивного права. Вместе с тем, принцип формального равенства определяет и некоторые общие (формальные) требования к содержанию позитивного права, которые не зависят от характера регулируемого отношения и вида источника права, или точнее – в той или иной мере должны быть реализованы в позитивных нормативных предписаниях любой формы и содержания. Эти требования представляют собой гарантии от произвола при правоприменении (официально-властной принудительной реализации позитивных нормативных предписаний) и обеспечивают в ходе него формально равное отношение ко всем адресатам правовой нормы.

Данные требования могут быль логически выведены из принципа формального равенства. Одновременно они складываются и на практике. Так, Европейским Судом по правам человека они были выработаны в процессе толкования и применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года132. Европейский Суд рассматривает их как необходимое следствие принципов верховенства права133 и правовой определенности134.

Конвенция исходит из того, что любые допустимые в соответствии с ее положениями ограничения прав и свобод человека или вмешательство публичных властей в их осуществление должны быть «предусмотрены законом», т.е. иметь правовое основание (статьи 2, 5, 7, 8 - 12 Конвенции, статья 1 Протокола № 1 к Конвенции, статья 2 Протокола № 4 к Конвенции, статья 2 Протокола № 6 к Конвенции, статьи 1, 2, 4 Протокола № 7 к Конвенции).

При этом устоявшийся перевод на русский язык терминов «law» (право) и «loi» (закон), используемых в аутентичных английском и французском текстах Конвенции как «закон» («предусмотрено законом», «на основании закона», «в соответствии с законом»), не совсем удачен. Более адекватным представляется переводить их как «право», ибо Европейский Суд всегда понимает данные термины в их «сущностном», а не «формальном» смысле135. В частности, в деле Олссон против Швеции заявители не отрицали, что оспариваемые ими действия властей основывались на законе, но утверждали, что они не были предприняты «в соответствии с правом»136.

В практике Европейского Суда формула «предусмотрено законом» интерпретируется как предполагающая, что рассматриваемые действия властей имеют основание во внутреннем праве, а также устанавливающая определенные требования к качеству соответствующего «закона»: он должен быть доступен для заинтересованного лица, сформулирован с достаточной степенью точности и конкретности и не противоречить принципу верховенства права137.

При этом «законом» Европейский Суд в целом признает ту систему источников права, которая действует в государстве – участнике Конвенции138 (в частности, собственно законы как акты парламента, в том числе и Европарламента139 и других органов Европейского Союза140, правовые акты общего характера более низкого уровня141, в ряде случаев и акты негосударственных органов142, а также общее право143 и судебную практику в целом144), при условии, что их содержание отвечает указанным выше требованиям145.

Среди требований к качеству «закона» в смысле Конвенции Европейский Суд, прежде всего, называет его доступность. Граждане должны иметь соответствующую обстоятельствам возможность ориентироваться в том, какие правовые нормы применяются к данному случаю146.

Доступность «закона» обеспечивается его официальным опубликованием. Так, в решении по делу Петра против Румынии Европейский Суд признал положения национального законодательства о проверке корреспонденции заключенных недоступными, так как они не были официально опубликованы, вследствие чего заявитель не мог с ними ознакомиться147. Однако официальное опубликование не является необходимым условием доступности правового акта. В деле «Солдатский демократический союз Австрии» и Губи против Австрии заявители утверждали, что Циркуляр Федерального министерства обороны от 14 марта 1975 года и Циркуляр генерального штаба Второго армейского корпуса от 17 декабря 1987 года, которые послужили одним из оснований для вмешательства в осуществление их прав, гарантированных статьей 10 Конвенции (свобода выражения мнения), являлись для них недоступными, так как не были официально опубликованы. Суд счел их аргументацию необоснованной, указав, что среди членов Солдатского демократического союза есть военнослужащие, которые имеют доступ к соответствующим актам, а военнослужащий Губи был лично проинформирован офицером об их содержании148.

Второе требование к качеству «закона» заключается в определенности, конкретности его предписаний. По мнению Европейского Суда, норма внутреннего права не может считаться «законом», если она не сформулирована с достаточной степенью точности, позволяющей лицу сообразовывать с ней свое поведение: лицо должно иметь возможность, получив при необходимости соответствующую консультацию, предвидеть в разумных пределах и применительно к конкретным обстоятельствам те последствия, которые может повлечь за собой данное поведение. Однако предвидеть с абсолютной точностью соответствующие последствия не обязательно; опыт показывает, что это невозможно. Более того, хотя определенность формулировок весьма желательна, необходимо избегать чрезмерной жесткости, так как право должно обладать способностью следовать за меняющимися обстоятельствами. Поэтому во многих законах используются термины, которые в большей или меньшей мере являются неопределенными, расплывчатыми. Их толкование и применение - задача судебной практики149.

Требование определенности распространяется на все источники позитивного права, но ее степень зависит от содержания правового акта, сферы его действия, количества и правового статуса его адресатов150. В частности, положения конституции ввиду их более общего характера могут быть менее точными, чем положения других законов151. Европейский Суд признает допустимыми достаточно широкие формулировки правил поведения и тогда, когда дело касается воинской дисциплины152.

В решении по делу Олссон против Швеции Суд признал оправданной неопределенность терминологии Закона о передаче детей на государственное попечение, поскольку обстоятельства, которыми может быть обусловлена необходимость таких мер, настолько разнообразны, что едва ли возможно все их предусмотреть. Если бы соответствующее вмешательство властей было ограничено конкретными случаями причинения вреда, это снизило бы эффективность необходимой ребенку защиты153.

В ряде случаев необходимая определенность «закона» может быть достигнута в результате его судебного толкования. Так, Европейский Суд решил, что определение преступления прозелитизма, содержащееся в греческом законодательстве, вместе с установленными судом прецедентами, толкующими и применяющими его, удовлетворяет требованиям определенности154.

В деле Фогт против Германии Европейский Суд рассматривал жалобу заявительницы – учителя государственной гимназии, уволенной с работы на основании Закона о гражданской службе Нижней Саксонии в связи с ее активной политической деятельностью в Германской коммунистической партии. Она утверждала, что вмешательство в осуществление ее прав, гарантированных статьей 10 Конвенции, не было «предусмотрено законом», так как долг политической лояльности государственных служащих, установленный Законом о гражданской службе Нижней Саксонии, никоим образом не подразумевает, что они могут быть уволены за свою политическую деятельность. По ее мнению, ни судебная практика, ни законодательство в этом вопросе не являются достаточно ясными и предсказуемыми. В частности, законодательство и состоявшееся по данному вопросу решение Конституционного Суда по-разному толкуются Федеральным Административным Судом и Федеральным Судом по трудовым спорам. На основании того же самого законодательства заявительница, не прерывавшая своего членства в Германской коммунистической партии, однажды уже увольнялась с работы, а затем была восстановлена. Заявительница утверждала, что на практике ее увольнение основывалось на политическом решении о недопустимости пребывания на государственной службе лиц, участвующих в деятельности экстремистских партий и организаций, принятом федеральным канцлером и премьер-министрами земель 28 января 1972 года.

Однако Европейский Суд признал, что Федеральный Конституционный Суд и Федеральный Административный Суд четко определили, в чем заключается долг политической лояльности, который соответствующими положениями федерального законодательства и законодательства земель (в том числе и Закона о государственной службе Нижней Саксонии) возлагается на государственных служащих. Они установили, что любое активное участие государственного служащего в деятельности политической партии, преследующей антиконституционные цели, такие, как у Германской коммунистической партии, является несовместимым с исполнением этого долга. Во время проведения дисциплинарного разбирательства г-жа Фогт не могла не знать об этом, поэтому она должна была предвидеть последствия своей политической деятельности и отказа отмежеваться от Германской коммунистической партии.

Даже если и существовало бы расхождение практики Федерального Административного Суда и Федерального Суда по трудовым спорам, которое Европейскому Суду не удалось установить, это не имело бы серьезного значения, так как дисциплинарные суды обязаны следовать и следуют практике Федерального Административного Суда. Восстановление г-жи Фогт на работе, по мнению Суда, также не является убедительным доводом в пользу нестабильности практики применения закона. То, что норма закона может получить более одного толкования, само по себе не делает осуществленное на ее основании вмешательство не «предусмотренным законом»155.

В деле Реквени против Венгрии заявитель ссылался на то, что установленный пунктом 4 §40/B Конституции запрет кадровым сотрудникам вооруженных сил, полиции и гражданских спецслужб заниматься политической деятельностью крайне расплывчатый и не позволяет ему сообразовывать свое поведение с данной нормой. Однако Европейский Суд согласился с мнением правительства, утверждавшего, что понятие «политическая деятельность» должно интерпретироваться вместе с положениями ряда нормативных актов, регламентирующих условия осуществления кадровыми сотрудниками полиции отдельных видов деятельности, имеющей политический аспект. В частности, в соответствии с законом о выборах депутатов парламента, законом о статусе депутатов парламента, законом о выборах депутатов органов местного самоуправления и мэров, законом о референдумах и народных инициативах, Уставом полиции кадровым сотрудникам полиции разрешается осуществлять сбор рекомендательных талонов, давать интервью о программах кандидатов, поддерживать их, организовывать собрания в ходе предвыборной кампании, участвовать в парламентских и муниципальных выборах как в качестве избирателей, так и в качестве кандидатов в депутаты парламента и муниципальных советов, а также на должность мэра, участвовать в референдуме, состоять членами профсоюзов и иных организаций, представляющих и защищающих интересы полицейских, участвовать в мирных собраниях, давать интервью для печати, выступать в радио- и телепередачах, публиковать политические и иные произведения. Учитывая, что с абсолютной точностью невозможно определить все нюансы понятия «политическая деятельность», истолкованные систематически положения Конституции, соответствующих законов и Устава полиции, по мнению Европейского Суда, достаточно ясны и однозначны, чтобы позволить заявителю привести свое поведение в соответствие с ними. Даже если допустить, что в отдельных случаях кадровые сотрудники полиции не могли с полной уверенностью определить, не противоречит ли то или иное их поведение конституционному запрету, у них была возможность предварительно запросить разрешение у своих начальников или исходить из судебного толкования данных нормативных актов. Таким образом, Суд решил, что вмешательство в осуществление прав, гарантированных статьей 10 Конвенции, было «предусмотрено законом»156.

В решении по делу Гусинский против России Европейский Суд отметил, что заявитель был заключен под стражу до предъявления ему обвинения на основании положения действовавшего в то время Уголовно-процессуального кодекса, допускающего такую меру при наличии «исключительных обстоятельств». При этом УПК не раскрывал значения этого выражения. Правительство России не представило какие-либо судебные решения, которые могли бы рассматриваться как конкретизирующие понятие «исключительные обстоятельства». В связи с этим Суд счел, что данное положение УПК, на основании которого человек может быть лишен свободы, не отвечает требованиям, предъявляемым к «качеству закона» статьей 5 Конвенции (право на свободу и личную неприкосновенность)157.

Европейский Суд полагает, что предъявляемое к внутреннему праву требование обеспечить человеку возможность предвидеть последствия своего поведения проявляется весьма специфически при регламентации мер тайного наблюдения за гражданами, в частности прослушивания их телефонных разговоров в целях проведения полицейского расследования. В данном случае, несомненно, не предполагается, что человек должен иметь возможность предвидеть, когда власти собираются перехватить сообщаемую им или ему информацию, и соответствующим образом скорректировать свое поведение. Тем не менее, формулировки закона должны быть достаточно ясными, чтобы граждане могли понять, при каких обстоятельствах и условиях публичные власти вправе осуществлять тайное и потенциально опасное вмешательство в право на уважение их частной жизни и корреспонденции158.

Важнейшее требование к качеству внутреннего «закона» – его соответствие принципу верховенства права. Это предполагает, что во внутреннем праве должны иметься средства юридической защиты от произвольного вмешательства публичных властей в осуществление гарантированных Конвенцией прав.

Опасность произвола становится особенно очевидной, когда исполнительная власть осуществляет свои функции тайно. Если закон предоставляет исполнительной власти дискреционные полномочия и практика его применения может модифицироваться без парламентского контроля, то он должен устанавливать пределы свободы усмотрения. При этом конкретные условия и процедуры, которые должны соблюдаться, не обязательно инкорпорировать в сам текст закона, допускающего вмешательство в осуществление предусмотренного Конвенцией права. Надлежащие гарантии от произвола могут обеспечиваться и имеющимися в распоряжении лица эффективными средствами правовой защиты.

Степень детализации, требуемая в этом отношении от «закона», зависит от особенностей ситуации. Однако предоставление исполнительной власти неограниченных дискреционных полномочий, особенно при осуществлении мер по тайному перехвату информации, которые не доступны для контроля со стороны как затрагиваемых ими лиц, так и общества в целом, противоречит принципу верховенства права. Поэтому закон должен достаточно четко определять пределы и способы осуществления любых дискреционных полномочий, предоставленных компетентным органам, с учетом правомерных целей, на достижение которых направлены соответствующие меры, для обеспечения человеку надлежащей защиты от произвола властей159.

В частности, в решении по делу Крюслен против Франции Европейский Суд отметил, что прослушивание и другие формы перехвата телефонных разговоров представляют собой серьезное вмешательство в право на уважение частной жизни и корреспонденции, поэтому «закон», на котором эти оперативные мероприятия основаны, должен содержать четкие и детально разработанные правила их проведения, особенно в условиях постоянного развития и усложнения соответствующих технологий. При этом предусмотренные французским правом гарантии от произвола властей, на которые ссылалось правительство, Суд счел недостаточными. Суд отметил, что только некоторые из этих гарантий в явной форме содержатся во французском Уголовно-процессуальном кодексе, другие складывались в судебной практике в течение ряда лет, причем большинство из них – уже после поступления жалобы г-на Крюслена на прослушивание телефонных разговоров. Ряд этих гарантий не нашли в судебной практике явного выражения. Правительство выводит их из общих принципов права путем аналогии закона или из судебных решений, касающихся следственных мероприятий иного рода, например процедуры обыска. По мнению Европейского Суда, такая «экстраполяция», сама по себе вполне допустимая, в контексте данного дела не обеспечивает достаточной юридической надежности.

Отсутствие надлежащих гарантий против возможности различного рода злоупотреблений Европейский Суд увязал с тем, что, например, ни в одном документе не определены категории лиц, телефоны которых могут быть прослушаны по постановлению суда, а также характер правонарушения, при котором возможно прослушивание. Ничто не обязывало судью определять продолжительность данной меры. Не был установлен порядок составления итоговых протоколов, фиксирующих прослушанные разговоры, не оговорены меры предосторожности, которые должны приниматься для сохранения записей на случай возможной проверки их судьей (он с трудом мог установить номер и длину оригинальных лент) или адвокатом. Не определены обстоятельства, при которых записи могут или должны быть размагничены либо когда ленты с записями должны быть уничтожены (например, при снятии обвинения или оправдании по решению суда). Все эти вопросы не регламентировались ни законом, ни сложившейся практикой. В целом Европейский Суд констатировал, что французское право, как писаное, так и не писаное, не устанавливает с разумной четкостью пределы усмотрения властей, а также процедуру и способы проведения специальных оперативных мероприятий, в связи с чем г-ну Крюслену не была гарантирована минимальная степень защиты, на которую вправе претендовать гражданин в условиях верховенства права в демократическом обществе160.

В решении по делу Калоджеро Диана против Италии Европейский Суд признал проверку корреспонденции заключенных противоречащей статье 8 Конвенции (право на уважение частной и семейной жизни), поскольку законодательство предоставляет властям слишком много полномочий, не определяет категории лиц, корреспонденция которых может подвергаться цензуре, и суд, компетентный осуществлять контроль, не упоминает о сроках применения соответствующих мер и основаниях их принятия161.

В тех же случаях, когда имеются надлежащие гарантии от произвола властей,  некоторая неопределенность текста «закона» может быть признана приемлемой162. Так, в решении по делу Олссон против Швеции Суд отметил, что шведский Закон о передаче детей на государственное попечение является весьма неопределенным по своей терминологии и предоставляет властям довольно широкие пределы усмотрения, особенно в отношении проведения в жизнь решений по делам об установлении государственного попечения. В частности, он предусматривает возможность вмешательства властей в случае, если здоровье или развитие ребенка находятся под угрозой или в опасности, не требуя предоставления доказательств причинения ему реального вреда. Однако Закон предусматривает и гарантии против произвольного вмешательства. Так, осуществление почти всех дискреционных полномочий (учреждение попечения над ребенком, отказ снять его и реализация большинства мер по исполнению соответствующих решений) поручено или подконтрольно административным судам различного уровня. С учетом этих гарантий Суд признал весьма разумным и приемлемым объем дискреционных полномочий, предоставленных Законом властям163.

В решении по делу Класс и другие против Федеративной Республики Германии Европейский Суд подчеркнул, что принцип верховенства права подразумевает, что вмешательство органов исполнительной власти в осуществление прав отдельных лиц должно находиться под эффективным контролем, который, как правило, должен обеспечиваться судебной системой, во всяком случае в качестве последней инстанции, так как именно судебный контроль предоставляет наилучшие гарантии независимости, беспристрастности и надлежащей процедуры.

Европейский Суд считает: в той области, где велика потенциальная вероятность злоупотреблений в конкретных случаях, что может иметь пагубные последствия для демократического общества в целом, в принципе желательно, чтобы надзорные функции выполнял суд. Тем не менее, в данном деле Европейский Суд счел приемлемым (не превышающим пределов «необходимого в демократическом обществе») отсутствие судебного контроля за реализацией мер тайного наблюдения, предусмотренных германским Законом G 10.

Европейский Суд принял во внимание то, что исключение судебного контроля было обусловлено невозможностью уведомления (даже после прекращения наблюдения) заинтересованного лица о предпринимавшихся в отношении него мерах, так как в ряде случаев это может сказаться на эффективности соответствующей деятельности,  в связи с тем что могут быть раскрыты ее долгосрочные цели, методы и сферы внимания разведывательных служб, а возможно, и их агентов.

Далее Суд учел систему гарантий от произвола власти, предусмотренную Законом G 10. В частности, Закон точно определяет цели, в соответствии с которыми может быть введено тайное наблюдение за гражданами (для защиты от «неминуемой опасности», угрожающей «свободному демократическому конституционному порядку», «существованию или безопасности Федерации или Земли», «безопасности союзнических вооруженных сил на территории Республики» или безопасности «войск одной из трех держав в Земле Берлин»), тем самым ограничивая его применение. Кроме того, меры тайного наблюдения допустимы лишь в тех случаях, если имеются фактические основания подозревать человека в планировании или совершении (в прошлом или в настоящем) серьезных уголовных преступлений и если получение необходимых сведений другими способами не имеет шансов на успех или значительно затруднено. Наблюдение  может вестись только за конкретным подозреваемым или за его предполагаемыми «контактами». Так называемое ознакомительное, или общее, наблюдение не разрешается.

Закон предусматривает специальные административные процедуры, обеспечивающие ведение данных мер лишь при наличии достаточных оснований. Наблюдение может быть санкционировано только по письменному представлению руководителей определенных служб или их заместителей. Решение принимается федеральным министром, специально уполномоченным на то канцлером или высшей администрацией земли. На практике уполномоченный министр, за исключением случаев, не терпящих отлагательства, обращается за предварительным согласием в Комиссию G 10.

Закон устанавливает сроки действия мер наблюдения и порядок обработки полученной благодаря им информации. Соответствующие меры применяются максимум три месяца и могут быть возобновлены только по новому представлению. Они должны быть немедленно прекращены, как только перестанут существовать требуемые условия или сами меры перестанут быть необходимыми. Полученные в результате тайного наблюдения информация и документы могут быть использованы только для предусмотренных в Законе целей и должны быть уничтожены, как только в них отпадет необходимость.

Первоначальный контроль за осуществлением мер наблюдения проводится должностным лицом, имеющим квалификацию для работы в качестве судьи. Это лицо изучает полученную информацию, перед тем как передать ее для использования компетентным органам, и уничтожает любые данные, не имеющие отношения к делу. Последующий контроль за реализацией мер наблюдения осуществляется Парламентским советом и Комиссией G 10. Парламентский совет состоит из пяти членов парламента, назначаемых Бундестагом; парламентские фракции (в том числе и оппозиция) представлены в нем пропорционально своей численности. Члены Комиссии G 10 назначаются Парламентским советом на срок полномочий Бундестага после консультаций с Правительством; они абсолютно независимы при исполнении своих функций, в их адрес не допускается никаких указаний.

Уполномоченный министр по меньшей мере один раз в шесть месяцев отчитывается о применении Закона G 10 перед Парламентским советом. Кроме того, он ежемесячно представляет Комиссии G 10 отчет о санкционированных им мерах. На практике он получает и предварительное согласие Комиссии на их применение. Комиссия принимает решение о необходимости и законности мер тайного наблюдения ex officio или по заявлению лица, полагающего, что оно находится под наблюдением. Если Комиссия объявляет какую-либо меру незаконной или необоснованной, министр должен немедленно прекратить ее применение.

Европейский Суд расценил данную систему контроля как достаточную для принятия объективных решений164.

Вместе с тем, в решении по делу Функе против Франции Европейский Суд счел, что французское таможенное законодательство наделяет таможенную администрацию значительными правами, в частности самостоятельно определять, какие проводить проверки, когда, в каком количестве и в какие сроки. И без судебного санкционирования соответствующих действий установленные законодательством гарантии (например, принятие решения начальником таможенного округа) являются слишком слабыми и неполными165.

Принцип верховенства права предполагает, что «закон», предусматривающий случаи и порядок лишения свободы, должен защищать человека от произвола властей166. Осуществление лишения свободы в «порядке установленном законом», как того требует статья 5 Конвенции, предполагает справедливую и надлежащую процедуру лишения свободы, т.е. любая мера, в результате которой человек лишается свободы, должна исходить от соответствующих властей, осуществляться таковыми и не быть произвольной167. Никакое произвольное лишение свободы не может считаться законным168.

Все рассмотренные требования к содержанию позитивного права были выработаны Европейским Судом при разрешении конкретных споров о том, было ли допущено нарушение прав заявителя, и потому они носят обязательный характер, имеют определяющее значение для позитивного нормативного регулирования в рамках национальных правовых систем государств – участников Конвенции, в том числе и России.

 

Примечания:

 

1См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999. С. 384 – 387.

2 См., например: «Правотворчество – это организационно оформленная, установленная процедурная деятельность государственных органов по созданию правовых норм, или по признанию правовыми сложившихся, действующих в обществе правил поведения» (Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. М., 2000. С. 410); «Правотворчество – это деятельность государственных органов (в случае референдума – всего народа) и должностных лиц по изданию, переработке и отмене нормативных правовых актов» (Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2002. С. 320).

3 См., например: «Правотворчество представляет собой форму государственной деятельности по созданию, изменению и отмене правовых норм, основанную на познании объективных социальн  ых потребностей и интересов общества» (Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1997. С. 371); «Правотворчество есть процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирования и принятия правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур» (Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х томах / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2002. С. 254 – 255).

4 Черданцев А.Ф. Теория государства и права. Учебник. М., 2003. С. 205.

5 См., например: «Правообразование включает в себя научный анализ, оценку действительности, выработку взглядов и концепций о будущем правовом регулировании, максимальный учет замечаний и предложений партий, общественных движений, отдельных граждан и их объединений, специалистов практиков и ученых, общественного мнения, сформированного средствами массовой информации, в научной литературе, публикациях, выступлениях, докладных записках, письмах и заявлениях граждан и т.п. Правообразование – это процесс формирования государственной воли в законе, правотворчество же охватывает деятельность компетентных органов и организаций по выработке и принятию нормативных актов. Правотворчество представляет собой основной, решающий этап формирования права, его логическое завершение» (Общая теория права. Учебник для юридических вузов / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С. 202); «Правотворчество – составная часть более широкого процесса – правообразования. Правообразование относительно длительный по времени процесс формирования юридической нормы. Он начинается с анализа социальной ситуации, осознания необходимости ее правового регулирования, общего представления о юридическом предписании, которое следует издать, и заканчивается разработкой и принятием юридической нормы. Последний этап правообразования и есть правотворчество (Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. С. 320).

6 См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. С. 49 – 71.

7 Merryman Y. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latina America. Stanford, 1992. P. 22.

8 Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 75.

9 См., например: Венгеров А.Б. Теория государства и права. С. 413 – 414; Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 369 – 370; Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. С. 321 – 323; Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. С. 201 – 202; Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х томах / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. С. 259; Черданцев А.Ф. Теория государства и права. С. 209 – 210.

10 «Общество как предмет нормативной социальной науки – это нормативный порядок поведения людей по отношению друг к другу. Люди принадлежат обществу в той мере, в какой их поведение урегулировано таким нормативным порядком – предписано, уполномочено или положительно позволено. Когда говорят, что общество конституировано нормативным порядком, регулирующим поведение некоторого множества людей по отношению друг к другу, то следует ясно сознавать, что порядок и общество – это не две разные вещи, а одно и то же, что “общество” и есть не что иное, как этот порядок, и что если социум называется “общностью” (Gemeinschaft), то “общее” у этих людей – именно порядок, регулирующий их поведение по отношению друг к другу.

                Это проявляется особенно отчетливо в случае правопорядка или конституируемого им правового сообщества, объединяющего людей разных рас, языков, религий, мировоззрений и особенно людей, принадлежащих к группам с разными и даже враждебными друг другу интересами. Все они образуют одно правовое сообщество, поскольку они подчинены одному и тому же правопорядку, т.е. поскольку их поведение по отношению друг к другу регулируется одним и тем же правопорядком.» (Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сборник переводов. Вып. 1. М., 1987. С. 118 – 119).

11 Аристотель. Соч. В 4 т. Т. 4. М., 1983. С. 378.

12 «К понятию долженствования, – поясняет Г.Кельзен, – относится то же, что Дж.Э. Мур говорил о понятии “хорошее”: “Хорошее” – простое понятие в том же смысле, что и “желтое” (Moore G.E. Principia Ethica. Cambridge, 1922. P.7). Простое понятие не поддается определению и, следовательно, анализу». При этом речь идет именно о понимании долженствования, а не о содержании требования должного (Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 13 – в сноске). Г. Кельзен специально подчеркивает, что долженствование в данном контексте охватывает и уполномочие и позволение (Там же. С. 12). И это действительно так, ибо уполномочие и позволение всегда возможны лишь в рамках собственно долженствования, с одной стороны, очерчивающего границы дозволенного, а с другой – обеспечивающего его посредством возложения обязанности на контрагента управомоченного лица.

13 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 21.

14 См.: Henderson G.P. “Ought” Implies “Can” // Philosophy. 1966. Vol. XLI. No. 156.

15 См.: Прокофьев А.В. Долженствование и возможность // Вопросы философии. 2003. № 6. С. 70.

                Следует отметить, что ограниченность функционирования принципа обусловленности долженствования возможностью в системе этических отношений коренится в содержательной специфике морально-нравственного регулирования, и к этой проблеме мы еще вернемся.

16 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 42 – 43.

17 Там же. С. 50 – 52.

18 Там же. С. 89 – 90.

19 Там же. С. 90.

20 Там же. С. 43.

21 Понятие санкции может использоваться и как родовое, объединяющее и наказание, и поощрение, и как подразумевающее только неблагоприятные последствия деяния. Второй подход более распространен и именно в таком значении данный термин и будет далее употребляться. Общим понятием для санкции и поощрения может быть, например, воздаяние (см.: Там же. С. 39).

22 См.: Bobbio N. Delle Struttura alla Fuzione: Nouki Studi di Teoria del Diritto. Milano: Ed. Di Comunita. 1977. P. 8.

23 См., например: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 567; Политология. Энциклопедический словарь. М., 1993. С. 347; Мамут Л.С. Политический процесс // Политология. Курс лекций. М., 1993. С. 92; Парсонс Т. О структуре социального действия. М., 2000. С. 436, 588; Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 41; Шибутани Т. Социальная психология. М., 1969. С. 53; Щипанский Я. Элементарные понятия социологии. Новосибирск, 1967. С. 114 – 116.

24 См., например: Киселева О.М. Поощрение как метод правового регулирования. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 25; Мирошник С.В. Правовые стимулы в российском законодательстве. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Ростов н/Дон. 1997. С. 11; Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 3. М., 2002. С. 277 – 282; Общая теория права и  государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1996. С. 42, 148, 150; Сергун П.П. Поощрительные правовые нормы: проблемы теории //  Право как социокультурная ценность. М., 2001. С. 89 – 90; Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань, 1987. С. 233.

25 Тихомиров Ю.А. Закон. Стимулы. Экономика. М., 1989. С. 77.

26 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 46 – 47.

27 «Любые социальные нормы, в том числе и правовые, нельзя рассматривать в отрыве от отношений, регулируемых этими нормами. Когда норма складывается, то определенное содержание отношений, фиксируемое сознанием как должное быть, выступает как предпосылка этой нормы. Норма – это правило должного, которое отражает определенное сущее; в своей основе правила должного исходят из сущего – полезного, ценного, привычного, традиционного или устоявшегося. Само понятие социальной нормы предполагает нормальное социальное сущее. Нормы не порождают, а фиксируют определенное сущее с модальностью долженствования» (Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 151).

28 Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2003. С. 71 – 72.

29 См., например: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 124; Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 137 – 138, 156; Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2004. С. 703 – 705.

30 Неслучайно, Л. Эннекцерус такие индивидуальные нормы называет привилегиями. См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. Введение и общая часть. М., 1949. С. 163.

31 См., например: Соловьев В.С. Нравственность и право // Русская философия права. Антология. СПб., 1999. С. 157 – 158.

32 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 66 – 67.

33 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 84.

34 «…Область побуждений, психическое настроение принимается во внимание правом не в качестве содержания тех или других правомочий или правовых норм, а только в качестве источника тех или других действий, направленных к осуществлению или нарушению права. До тех пор пока наши помыслы и намерения не выразились в каких-либо осязательных внешних действиях, праву до них нет дела: человек, только замысливший преступление, но ничего не сделавший для осуществления своего замысла, осуждается нравственностью, но он вовсе не является нарушителем права; вот почему так называемый голый умысел не карается правом уголовным, оно принимает во внимание злое намерение только, поскольку оно выразилось в злых деяниях» (Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права // Трубецкой Е.Н. Труды по философии права. СПб., 2001. С. 306).

35 Соловьев В.С. Нравственность и право. С. 158.

36 «Из неограниченной природы чисто нравственных требований вытекает… то, что исполнение их не обусловливается непременно, а также и не исчерпывается никакими определенными внешними проявлениями или материальными действиями. Заповедь о любви к врагам не указывает (иначе как для примера), что именно должно делать в силу этой любви, т.е. какие определенные внешние действия совершать и от каких воздерживаться, а вместе с тем если приходится выражать свою любовь определенными действиями, то нравственная заповедь не может считаться уже исполненною этими действиями и не требующею уже ничего больше, – задача исполнения этой заповеди, как выражение абсолютного совершенства, остается бесконечною» (Соловьев В.С. Нравственность и право. С. 157).

37 «…Всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое – в силу своего содержания – заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы» (Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сборник переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 74).

38 «…Требование нравственного настроения не только не исключает внешних поступков, но вообще прямо предполагает их как свое доказательство или оправдание: никто не поверит внутреннему милосердию человека, когда оно не проявляется ни в каких внешних делах благотворения. А с другой стороны, и предписание определенных действий нисколько не отрицает соответствующих им внутренних состояний, хотя и не требует их непременно. И нравственный, и юридический закон относятся, собственно, к внутреннему существу человека, к его воле, но первый берет эту волю в ее общности и всецелости, а второй – лишь в ее частичной реализации по отношению к известным внешним фактам, составляющим собственный интерес права, каковы неприкосновенность жизни и имущества всякого человека и т.д.» (Соловьев В.С. Нравственность и право. С. 158).

39 «Право… есть лишь осуществление добра, одна из ступеней его реализации, как нравственность есть живое воплощение религии… Право есть лишь наиболее закрепленное и гарантированное осуществление нравственных требований… Право есть та часть нравственности, которая получает внешнюю и принудительную охрану» (Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. С. 105 – 106). При этом «понимание, с точки зрения содержания, права как принудительного минимума нравственности окончательно устраняет всякий дуализм не только двух сфер права [позитивного и естественного], но и права и нравственности, так как одно не противоречит другому, исходя из противоположного принципа, а входит в другое лишь как часть его» (Там же. С. 136).

40 Такое сходство подходов является одним из подтверждений отсутствия принципиального различия между позитивистской и этической интерпретацией права (См.: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 36 – 38).

41 См.: например: «Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак – использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата (der Betroffene), а в случае сопротивления с его стороны – и с применением физической силы» (Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 51 – 52); «Право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла» (Соловьев В.С. Нравственность и право. С. 158 – 159); «Всякая юридическая норма предполагает принуждение со стороны политической власти… Совершенно неправильна поэтому критика теории принуждения указанием на двусмысленность понятия принуждения, то как физического, которое не всегда применяется и не  в с е г д а  м о ж е т  применяться в праве, то как психического, которое простирается и не только на право. В праве вовсе не разумеется то одно принуждение, то другое, а всегда имеется в виду такое  п с и х и ч е с к о е  принуждение, которое в случае своей недостаточности и недействительности дополняется  ф и з и ч е с к и м  принуждением или прямым, при насильственном осуществлении права, или косвенным, при применении карательной санкции» (Ященко А.С. Указ. Соч. С. 156, 158).

42 См.: например: «Правовой строй предполагает, что существует в обществе высшая организованная власть, которая окончательно и без возможности дальнейших юридических апелляций решает вопрос, что право и что не право; иначе нужно признать, что каждый вправе самостоятельно решать вопрос о праве» (Ященко А.С. Указ. Соч. С. 156); «Не является правом то, что не дает ответа на вопрос о происхождении своего нормативного характера и не способно к такому ответу!» (Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 47).


43 См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 17.

44 Austin J. The Province of Jurisprudence Determined and the Study of Jurisprudence. 1832. P. 11.

45 Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. Boulder: Westview Press. 1990. P. 22.

46 См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 67 – 82.

47 Hart H.L. The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 1961. P. 107.

48 «Размытость рассматривается как промежуточное качество между четкостью, с одной стороны, и неопределенностью – с другой, причем в предельных случаях размытость переходит в четкость или неопределенность» (Батурин Ю.М. Власть и мера («точные методы» в англо-американской политологии) // Власть. Очерки современной политической философии Запада. М., 1989. С. 131 – 132).

49 Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 79.

50 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 49.

51 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 115 – 116.

52 См.: Гегель Г.В. Лекции по истории философии. Кн. 2. СПб. 1994. С. 194; Нерсесянц В.С. Философия права. С. 78; Поляков А.В. Указ. соч. С. 363 – 364.

53 «То, что называют совестью, по сути, погружено в глубины бессознательного, коренится в подсознательной основе. Ведь большие и подлинно экзистенциальные решения в жизни человека всегда нерефлексируемы и тем самым неосознанны; истоки совести восходят к бессознательному. В этом смысле совесть можно назвать иррациональной; она алогична или, еще точнее, дологична. Ведь подобно тому, как существуют донаучное и онтологически предшествующее ему дологическое познание бытия, так существует и доморальное постижение ценности, которое принципиально предшествует любой эксплицитной морали. Это и есть совесть» (Франкл В. Человек в поисках смысла. М., 1990. С. 97).

54 См.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 376 – 378.

55 См., например: «Материальное определение права, говорящее о действительном содержании права, может быть дано только через установление связи между правом и нравственностью, так как право есть лишь одно из выражений этической деятельности людей, и содержание нравственности определяет собой до известной степени и содержание права. Право никогда не может быть обособлено от нравственности… Право не может быть понято как начало самостоятельное и отдельное от нравственности. Какое бы содержание мы ни давали ему, всегда неизбежно внесение в него нравственной оценки» (Ященко А.С. Указ. Соч. С. 129); «В действительности существует множество юридических норм, прямо противоречащих целям добра, и, однако, не подлежит сомнению, что правовые институты должны служить нравственным целям, что право в целом его составе должно быть подчинено цели добра и только в ней может найти свое оправдание» (Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 306); «…Мораль, с одной стороны, является целью права, и как следствие этого, с другой стороны, – функцией его обязывающего действия… Только мораль может служить обоснованием обязывающей силы права… Это санкционирование права моралью возможно лишь потому, что целью права при всем многообразии его содержания является все же мораль… Право может быть призвано служить лишь… этической ценности Добра» (Радбрух Г. Философия права. С. 56, 57, 65).

56 «Различие права и морали не может относиться к содержанию поведения, к которому обязывают человека нормы этих двух социальных порядков» (Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С.84).

57 См., например: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 55 – 58; Hart H.L. Op. cit. P. 192.

58 «Право и мораль служат одной цели – созданию и поддержанию ”замиренной среды“, обеспечению социального порядка. Но эта цель достигается ими по-разному… Можно предположить, что мораль складывалась одновременно с правом и в конкуренции с ним» (Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 174).

59 «В первобытной общине, где личность не обособилась от коллектива, не было надобности ни в праве, ни в морали» (Лейст О.Э. Указ. соч. С. 175).

60 Конт О. Дух позитивной философии. СПб., 2001. С. 99 – 100.

61 Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 67.

62 Лейст О.Э. Указ. соч. С. 173.

63 Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 311 – 312.

64 См. подробнее: Рабочая книга социолога. М., 1983. С. 118 – 122.

65 См., например: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 90 – 98.

66 См.: Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Oxford University Press, 1980. P. 164 – 168.

67 Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 129 – 130.

68 «То, что мы говорим о вечности закона добра, само собой разумеется, не означает вечности отдельных конкретных требований нравственности. Так, требование любви ко всякому человеку как таковому есть вечный закон, вечное требование добра, но способы осуществления любви, а следовательно, и конкретные требования, вытекающие из этой заповеди любви к ближнему, бесконечно разнообразны в зависимости от бесконечно разнообразных условий места и времени. Единая неподвижная цель безусловного добра не исключает существования множества конкретных нравственных целей подвижных и изменчивых – таких нравственных задач, которые не могут быть разрешены всегда одинаковым образом. Вечный закон добра выражает собой ту цель, которой должна быть подчинена вся наша деятельность, он не заключает в себе никаких указаний относительно того, как мы должны осуществлять добро в каждом отдельном случае. Требование любви выражает собой неизменную сущность добра, но вопрос о том, должен ли я во имя любви дать ближнему кусок хлеба, теплую шубу, поместить его в больницу или просто помочь ему добрым словом, решается различно, в зависимости от множества конкретных условий. То или иное его разрешение обусловливается, во-первых, тем, какую собственно нужду испытывает мой ближний, терпит ли он голод, холод, нуждается ли в добром совете и т.п.; во-вторых, все зависит от того, какими средствами я располагаю, чтобы помочь ближнему» (Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 316).

69 См.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 57 – 67.

70 См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 45, 53 – 55, 89 – 90.

71 См. Соловьев В.С. Указ. соч. С. 157 – 158.

72 Прокофьев А.В. Указ. соч. С. 74.

73 Ильин И.А. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека. СПб. 1994. С. 338.

74 Мур Дж.Э. Природа моральной философии. М., 1999. С. 334.

75 Прокофьев А.В. Указ. соч. С. 75.

76 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 97 – 98.

77 См. подробнее: Ллойд Д. Указ. соч. С. 58 – 62.

78 Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве // Ильин И.А. теория прав и государства. М., 2003. С. 84.

79 Кант И. Критика практического разума // Кант И. Лекции по этике. М., 2000. С. 311.

80 См.: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983; Он же. Право в системе социальной регуляции. М., 1986; Он же. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992; Он же. Право – математика свободы. М., 1996; Он же. Философия права; Он же. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998.

81 «Равенство в определенном смысле всегда лишь абстракция данного неравенства, рассматриваемого с какой-то определенной точки зрения» (Радбрух Г. Указ. соч. С. 44).

82 Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. С. 92 – 93.

83 Мамут Л.С. Право как отношение // Wahrheit und Wahrhaftigkeit in der Rechtsphilosophie. Berlin, 1987. S. 262.

84 Прекрасный критический анализ долибертарных трактовок справедливости см.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 156 – 209. Г. Кельзен убедительно показывает несостоятельность (бессодержательность, противоречивость либо субъективизм) различных интерпретаций справедливости в духе тех или иных аспектов равенства.

85 См.; Оболонский А.В. Драма российской политической истории: система против личности. М., 1994.

86 Характеризуя такие сообщества, С.А. Дробышевский подчеркивает: «В организации, призванной удовлетворять разнообразие материальных и духовных нужд людей, свобода никоим образом не может быть признана в качестве высшей цели нормативного регулирования. По отношению к предоставлению такого рода благ свобода является лишь средством, хотя и необходимым. Естественно, что … в политической организации, обязанной обеспечивать реализацию всей совокупности потребностей населяющих ее людей, является верховной именно последняя цель, а не политическая свобода. Более того, сама по себе политическая свобода может быть не только не полезной, но даже и явно вредной для претворения в жизнь верховной цели политии» (Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995. С. 91).

87 Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. С. 6.

88 Там же. С. 13.

89 Ключевский В.О. Неопубликованные произведения. М., 1983. С. 231.

90 См.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 57 – 67.

91 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 45, 53 – 58; Вып. 2. С. 111 – 113.

92 «Наши права суть закрепленные за нами, принадлежащие нам как наш актив долги других лиц. Права и правоотношения в нашем смысле не представляют таким образом чего-то отдельного и отличного от правовых обязанностей. То же, что с точки зрения обременения, пассива одной стороны называется ее правовой обязанностью, с точки зрения активной принадлежности другому называется его правом, а с нейтральной точки зрения называется правоотношением между той и другой стороной» (Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 58).

93 Радбрух Г. Указ. соч. С. 110.

94 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 206. И далее Г. Кельзен уточняет: «Эта справедливость находится по ту сторону любого порядка, возможного в социальной реальности; и любовь, которая есть эта справедливость, не может быть тем человеческим чувством, которое мы называем любовью. И не только потому, что любовь к врагам противоречит человеческой природе, но еще и потому, что Иисус прямо отвергает ту человеческую любовь, что соединяет мужчину и женщину, родителей и детей. Тот, кто хочет следовать за Иисусом и попасть в Царство Бога, должен оставить дом, родителей, братьев и сестер, жену и детей. И более того: тот, кто не ненавидит своего отца, матери, жены, детей, братьей и сестер, а к тому же и собственной жизни, не может быть учеником Иисуса. Любовь, о которой учит Иисус, – это не та любовь, что свойственна людям. Это любовь, в которой человек должен стать столь же совершенным, что и его небесный Отец, который повелевает солнцу восходить над злыми и добрыми и посылает дождь на праведных (справедливых) и неправедных. Это любовь Бога – и как таковая она полностью отлична от вполне человеческой любви к ближнему. Странно в этой любви Бога то, что приходится понимать ее как нечто, совместимое с жестоким и притом вечным наказанием, которое назначается грешнику на Страшном Суде, и, следовательно, совместимое с глубочайшим страхом, на который способен человек, – со страхом перед Богом. Это противоречие (и некоторые другие) Иисус не пытается объяснить, да такого рода объяснение и невозможно. Ведь противоречие тут имеется лишь для ограниченного человеческого разума, а не для абсолютного божественного разума, непостижимого человеку. Поэтому Павел, первый христианский теолог, учит, что мудрость этого мира есть глупость перед Богом, что философия, т.е. рационально-логическое познание, не ведет к божественной справедливости, содержащейся в потаенной мудрости Бога, что эта справедливость достается человеку от Бога только через веру – через ”веру, действующую любовью“. Павел придерживается учения Иисуса о новой справедливости, о любви Бога. Однако он признает, что любовь, о которой учит Иисус, ”превосходит разумение“, находится по ту сторону рационального (verstandesmassig) познания. Эта любовь – тайна, одна из многих тайн веры» (Там же. С. 207 – 208).

95 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 44.

96 Радбрух Г. Указ. соч. С. 60 – 61.

97 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 77.

98 Фромм Э. Искусство любить // Фромм Э. Душа человека. М., 1992. С. 177.

99 Watts R.L. Comparing Federal Systems. 2nd ed. Kingston, 1999. P. 5.

100 «Так, например, в дружеских отношениях право отступает перед дружбой. В дружбе внешнее поведение вторично и не имеет самостоятельного значения. Значимо лишь то, что подтверждено образом мыслей как доказательство дружбы» (Радбрух Г. Указ. соч. С. 51).

101 Там же. С. 58.

102 Франц А.Б. Мораль и власть // Философские науки. 1992. № 3.

103 Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. С. 16 – 17.

104 См. подробнее: Дробышевский С.А. Указ. соч. С. 98 – 100.

105 Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 85.

106 См. подробнее: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 150 – 163. Обосновываемое автором различие форм и способов бытия правовой нормы (с. 162) не кажется убедительным. С философской точки зрения форма какого-либо явления – это и есть способ его бытия. Неслучайно и сам В.А. Четвернин отождествляет форму правовой нормы с одним из способов ее бытия – юридическим текстом, официальным или неофициальным, и определяет ее как форму или способ установления (внешнего выражения) правовой нормы (с. 158).

107 Многолетняя дискуссия о понимании и соотношении форм и источников права завершилась признанием большинством авторов синонимичности данных терминов (см., например: Сырах В.М. Теория государства и права. М., 1998. С. 96; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999. С. 400; Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М. 2000. С. 14 – 15; Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 67; Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х томах / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. С. 229). При этом совершенно справедливо подчеркивается метафоричность, образность, конвенциональность понятия «источник права» (см.: Топорнин Б.Н. Указ. соч. С. 11). Над лингвистической некорректностью его использования для обозначения обычаев, законов, судебной практики иронизировал еще Л.И. Пертражицкий, полагая, что это столь же нелепо, как называть кошек и собак источниками животных. По его мнению, как кошки и собаки являются видами животных, так и обычаи, законы и т.п. представляют собой виды позитивного права (см.: Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 411). Думается, действительно исходя из этимологии слова «источник» этот термин целесообразно сохранить для обозначения источников права в материальном смысле, т.е. социальных факторов, влияющих на формирование права, в том числе иных систем социальной регуляции, правовых систем предшествующих исторических эпох или других обществ, правосознания и вообще различных идеологических воззрений, а также информационных источников – текстов и других объектов материальной и духовной культуры, из которых черпаются сведения о содержании правовых норм (см., например: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. Т. 2. М. 1995. С. 5). А источники права в формальном смысле – юридические тексты, в которых закрепляются правовые нормы, точнее называть формами права, ибо в них оно находит свое внешнее выражение (см. также: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 329). Такое терминологическое размежевание поможет избежать встречающееся в некоторых работах смешение двух смыслов понятия «источник права» – материального и формального (см., например: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 399 – 405; Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право, 20043. № 1. С. 19 – 23).

108 Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 79 – 80.

109 «Не может быть правовой нормы, которая установлена в законе, но не объективирована в правосознании и правоотношениях» (Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 154). «Юридическое отношение – это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм наряду с этим есть не более как безжизненная абстракция» (Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 78).

110 «Нельзя сказать, что отношение между кредитором и должником порождается существующим в данном государстве принудительным порядком взыскания долгов. Этот объективно существующий порядок обеспечивает, гарантирует, но отнюдь не порождает отношения» (Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 81).

111 См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 415. В обоснование предлагаемого термина В. С. Нерсесянц указывает: «Право как объективное социальное явление (особый регулятор, специфическая форма общественных отношений), принципом которого является формальное равенство, – это не творение государства и не продукт государственно-властной воли, а особая духовная форма выражения совокупных итогов сложного и многофакторного социально-исторического процесса общественной жизни людей, результат достигнутой соответствующим обществом (и народом) ступени развития в общецивилизационном прогрессе равенства, свободы и справедливости в человеческих отношениях. Кстати говоря, и само государство как правовая форма публичной власти является продуктом этого социально-исторического процесса» (Там же. С. 415 – 416).

112 В общем верные утверждения о развитии системы источников права и увеличении их многообразия (см.: Топорнин Б.Н. Указ. соч. С. 17 – 20) означают лишь появления новых видов юридических текстов в рамках упомянутых форм при сохранении неизменной сути последних. Никаких принципиально иных форм позитивации права кроме обычая, договора, прецедента, нормативного акта и доктрины человечество не выработало.

113 Данные правовые семьи в правовой истории человечества демонстрируют два принципиальных способа формирования права (первичный – основанный на прецеденте и вторичный – связанный с формулированием абстрактных позитивных нормативных предписаний). Во всех иных известных правовых семьях (религиозных, традиционных) генетически первичной является формирование не правовой (в либертарном смысле), а иной системы социальной регуляции (религиозной, моральной, властно-приказной), собственно же правовой компонент нормативности заимствуется позднее из англосаксонской или романо-германской правовых семей.

114 Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 89.

115 Утверждение Ж.-Ж. Руссо, что любое представительство искажает волю народа, на протяжении веков так и не было опровергнут. Просто лучшего способа осмысленного принятия решений человечеству придумать не удалось.

116 Остром В. Смысл американского федерализма. Что такое самоуправляющееся общество. М., 1993. С. 63.

117 См.: Исполнительная власть, судебная власть и учредительная власть во Франции. Российско-французская серия «Информационные и учебные материалы». № 8. М., 1993. С. 8 – 11.

118 См., например: Системность законодательства как фактор повышения его качества // Государство и право. 2002. № 8. С. 7.

119 «…Формирование прецедента во многих случаях – это не единичный, кратковременный акт, а длительный творческий процесс. В большинстве случаев прецедент создается не одним, а несколькими судебными решениями. Только в результате рассмотрения целой цепочки аналогичных дел и соответствующих решений судьи определяются в своем выборе главного звена и приходят к единому мнению о том, что считать общим принципом или нормой, которые при рассмотрении последующих дел нужно развивать и соблюдать» (Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 672).

120 См., например: Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применят право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34 – 41; Он же. Общая теория права и государства. С. 351 – 353; Он же. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 107 – 112; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 158.

121 Марченко М.Н. Указ. соч. С. 574.

122 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 96.

123 См. подробнее: Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах. Сборник докладов. М., 1999. С. 110 – 115.

124 Российская Федерация, ратифицировав Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, признала ipso facto обязательную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней (ст. 2 Федерального закона от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 14. Ст. 1514).

125 Eur. Court H.R. The Sunday Times v. the United Kingdom, Judgment of 26 April 1979. Series A. No. 30. Para. 47: Dudgeon v. the United Kingdom, Judgment of 22 October 1981. Series A. No. 45. Paras. 14, 44; Chappell v. the United Kingdom, Judgment of 30 March 1989. Series A. No. 152-A. Para. 53.

126 Eur. Court H.R. Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-A. Para. 29; Huvig v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-B. Para. 28.

127 См.: Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применят право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34 – 41; Он же. Общая теория права и государства. С. 351 – 353; Он же. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 107 – 112.

128 См., например: Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. С. 107 – 108.

129 См. подробнее: Правовое государство, личность, законность. М., 1997. С. 113 – 121.

130 Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. № 37. Ст. 772.

131 Влияние научно-технического прогресса на юридическую жизнь. М., 1988. С. 107.

132 Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 2. Ст. 163.

133 Европейский Суд исходит из того, что верховенство право – одни из основных принципов демократического общества, который неотъемлемо присущ всем статьям Конвенции (Eur. Court H.R. Amuur v. France, Judgment of 25 June 1996. Reports. 1996-III. Para. 50; Hasan and Chaush v. Bulgaria, Judgment of 26 October 2000. Para. 87). Контекст, в котором принцип верховенства права выражен в положениях Конвенции и уставе Совета Европы, а также практика Европейского Суда позволяют утверждать, что он интерпретируется как верховенство прав и свобод человека, приоритетность задач их обеспечения и защиты (см. подробнее Варламова Н. Верховенство права – базовый принцип европейской системы защиты прав человека // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 3(40) С. 151 – 178).

134 Европейский Суд рассматривает принцип правовой определенности как «один из основополагающих аспектов принципа верховенства права» (Eur. Court H.R. Marckx v. Belgium, Judgment of 13 June 1979. Series A. No. 31. Para. 58), который «неотъемлемо присущ праву Конвенции» (Eur. Court H.R. Brumărescu v. Romania, Judgment of 28 October 1999. Reports. 1999-VII. Para. 61; Baranovski v. Poland, Judgment of 28 March 2000. Para. 56; Jecius v. Lithuania, Judgment of 31 July 2000. Para. 62).

135 Eur. Court H.R. Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A. No. 176-A. Para. 29.

136 Eur. Court H.R. Olsson v. Sweden, Judgment of 24 March 1988. Series A. No. 130. Para. 60.

137 Eur. Court H.R. Kruslin v. France, Judgment of 24 April 1990. Series A.





L 2005 АНО "Центр правовых исследований и развития законодательства"
All Rights Reserved E-mail: mail@centrlaw.ru
Все права защищены ©
Сайт создан компанией Big Apple