Телефоны в Москве: (495) 928 6863; (495) 648 6958; (495) 287 4552
 
Публикации    Наши заказчики    Отзывы    Контакты    
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Совет Федерации
Кадастра
Роспатент Российский гуманитарный научный фонд

Глава 2


Глава 2. КУЛЬТУРА И ПРАВО: АСПЕКТЫ СООТНОШЕНИЯ

 

1. Методологические предпосылки культурологического подхода к праву

Актуальность данной темы обусловлена рядом обстоятельств. Прежде всего, изменением «угла зрения» на правовую действительность, произошедшим в связи с отказом от марксистско-ленинской, или классовой, концепции права. В научных исследованиях начинает доминировать аксиологический (ценностный) подход к праву как важному компоненту человеческой культуры. На этом фоне все отчетливее проявляется односторонность сложившихся в прошлом представлений. Так, в учебной и научной литературе соотношение права и культуры рассматривается, как правило, сквозь призму категорий «право и правовая культура», «правосознание и правовая культура». При этом при «узком», или нормативистском правопонимании правовая культура предстает как внешнее по отношению к праву явление. Между тем, культурологический подход предполагает видение права не только во взаимодействии с некой культурной средой, но и в качестве неотъемлемого элемента культуры. Поэтому проблема, вынесенная в название главы находится на «стыке» культурологии и правоведения, ибо аспекты соотношения культуры и права можно раскрыть лишь через сравнение этих понятий.

Справедливости ради следует признать, что предпосылки культурологического подхода к праву во многом сложились уже в советское время. К ним следует отнести прежде всего существенное изменение представлений о причинах и формах происхождения государства и права вследствие проникновения исторической науки, археологии и этнологии в древнейшие, ранее недоступные пласты человеческой истории. По сути наука открыла новый культурный пласт в истории человечества, своеобразие которого требовало иных подходов к его исследованию.

Поэтому вывод о том, что процесс вызревания правовых и государственных институтов более длителен и уходит в более глубокие исторические пласты, чем это предполагалось ранее23, имел в своей основе широкий историко-культурный подход к исследованию начальных стадий становления государства и права24.

Утверждению культурологического подхода к праву способствовали также исследования проблем права и государства в развивающихся странах Азии и Африки, получившие развитие в 70-х – 80-х годах прошлого века. Они обогатили науку новыми сведениями о процентах происхождения государства и права, в связи с чем поколебалась незыблемость «узкого», или нормативистского подхода к праву, доминировавшего в советской науке.

Эти исследования показали, что государственно-правовая специфика указанных стран может быть понята лишь в рамках широкого социально-культурного контекста, поскольку право этих стран сочетает исторически разнотипные элементы европейской правовой культуры и местных традиционных и полутрадиционных культур. Поэтому государственность и право имеют здесь отчетливые культурологические составляющие25.

Культурологические аспекты видятся и в проблеме утверждения международных стандартов в области прав человека, которые приобретают отнюдь не одинаковое практическое преломление в условиях культур Европы, Африки и Востока.

Исследования интеграционных процессов в рамках Европейского Союза, в том числе в области права, показали, что важнейшей предпосылкой их успеха является культурная общность стран, входящих в ЕС.

Опыт развития Европейского Союза показывает, как углубление интеграционных процессов ведет к созданию не только нового права, уникального по своей сущности и структуре, но и новой правовой и политической культуры26.

Вне культурного контекста нельзя понять также, почему процессы интеграции в рамках Европейского Союза и Содружества независимых государств, при всей внешней схожести имеют столь неодинаковую эффективность. Наконец, без учета «культурного фактора» нельзя объяснить и закономерности развития права в постсоветской России, а также в целом на постсоветском пространстве.

Утверждению в отечественной правовой науке культурологического подхода способствовала также эволюция методологии исследования права.

В области теории права основными вехами этой эволюции были движение от «узкого», или нормативистского понимания права через «широкую» трактовку его понимание к понятию правовой системы, а от него - к еще более общему понятию «правовая жизнь». В ходе этой эволюции все более изменялось и видение правовой действительности: включенные в понятие права нормы, правосознание и правоотношения становятся со временем элементами понятия «правовая система».

Такое развитие напоминает расширяющуюся спираль, где каждый новый виток со временем признается недостаточным и заменяется более широким. В итоге, понятие «правовая система» начинает употребляться как синоним понятия права.

Правовая система есть категория, с одной стороны, сравнительного правоведения, с другой - теории права. В первом качестве она является исходной единицей при классификации правовых систем и одновременно основой для конструирования научной категории «семья правовых систем». Во втором качестве она отражает развитие системных предоставлений о праве выступает как наиболее высокий абстрактный уровень системности права. Здесь понятие «правовая система», по сути, смыкается с понятием «правовая культура».

Другим примером тенденции ко все более широкому пониманию правовой сферы жизни общества могут быть попытки введения в научный оборот понятий «правовая действительность» и «правовая жизнь». Последнее, в частности, предложено профессором А.И. Малько. Он трактует его как совокупность форм юридического бытия общества, включающую, помимо собственно правовой системы, неупорядоченные процессы (негосподствующую правовую идеологию, правонарушения и т.д.), а также определенные случайные факторы. Он подчеркивает связь правовой жизни с духовной практикой народа, с его менталитетом. Словами русского философа И.А. Ильина он определяет правовую жизнь как разновидность «единого жизненно-духовного делания». А.И. Малько приходит к выводу, что в сравнении с понятием «правовая жизнь» правовая культура – более узкое понятие, выступающее его составной частью, а понятие «правовая система» также ýже понятия «правовая жизнь», поскольку является лишь одной из ее сторон27.

Конструкция профессора А.И. Малько не бесспорна. Так, едва ли верно, что правовая культура обозначает лишь совершенное, положительное в правовом бытии. Ведь правовая культура может быть высокой и низкой, совершенной и не очень и т.д. Точно так же представляется неубедительной попытка автора доказать несостоятельность понятия «правовая действительность», предлагаемого профессором С.С. Алексеевым в качестве самого широкого правового понятия, «охватывающего все без исключения правовые явления»28. Думается, «правовая действительность» и «правовая жизнь» все же являются синонимичными понятиями.

Тем не менее, подход А.И. Малько примечателен в том смысле, что отражает тенденцию развития отечественной правовой мысли в направлллении все большего расширения границ правовой действительности. Видимо, правовая мысль достигла в своем развитии такой точки (стадии, ступени и т.д.), когда требуется включение в поле зрения исследователя общекультурных факторов.

При этом культурологический подход, все более утверждающийся в науке, является не только самостоятельным методом исследования права, но и, как представляется, важным элементом социологического и исторического методов. Так, в монографии профессора Н.А. Крашенинниковой об индусском праве отмечается специфика процесса его становления, обусловленная культурными и социально-психологическими особенностями древнеиндийского общества29.

Культурологический подход используется при исследовании правовых систем также зарубежными компаративистами и специалистами в области общей теории права. Так, видный французский компаративист Р. Давид подчеркивает теснейшую связь норм права «с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей», а правовой системы – «с концепцией социального строя», от которой зависит, как применяется и вообще функционирует право. Введенное им понятие правовой семьи отражает как юридико-технические особенности правовых систем (способы разработки, систематизации, толкования правовых норм и т.д.), так и факторы цивилизационного характера (различные языки, структуры общества, нравы, верования)30.

Понятие «правового стиля», лежащее в основе классификации правовых систем К. Цвайгерта и Х. Кётца, включает факторы, относящиеся не только к праву (происхождение и эволюция правовой системы, правовые институты, источники права), но и к сфере культуры (образ мышления, идеология)30.

В представлении американского профессора Л. Фридмэна правовая система охватывает помимо структуры (количество и компетенция судов, их юрисдикция, устройство легислатур и т.д.) и сущности (действующие нормы и образцы поведения людей внутри системы), также правовую культуру. Это – та часть общей культуры общества, которая имеет отношение к правовой системе. Сюда Л. Фридмэн включает убеждения людей, их ценности, идеалы и ожидания31. Обращает на себя внимание, что он рассматривает правовую культуру сквозь призму общей культуры общества.

Некоторые зарубежные авторы отождествляют право с правовой культурой. В частности, декан факультета права Католического университета в Брюсселе М. Ван Хоек и докторант того же Университета М. Вэррингтон обосновывают необходимость существенного изменения парадигмы сравнительных правовых исследований. Они предлагают понимать под правом не совокупность общеобязательных норм, а культуру. М. Хоек и М. Вэррингтон используют в качестве ключевой концепцию традиции и менталитета, объясняя необходимость такого подхода невозможностью понять право вне широкого исторического, социально-экономического и идеологического контекста32. Право, по их мнению, – это не только нормы или концепции, это также социальная практика в рамках данной правовой общности, некий «правовой образ жизни», или правовая культура. Последнюю они, вслед за американским автором Д. Беллом, понимают как «специфический способ, (буквально: путь –way) посредством которого ценности, практика и концепции интегрируются в действие правовых институтов и толкование правовых текстов»33. Такое понимание правовой культуры на первый взгляд отождествляет ее с правовой системой. Здесь присутствуют практически все ее элементы: концепции, закрепленные в правовой доктрине, правовые институты, правовые тексты как внешняя форма правовых норм и практика их реализации. Именно в социальной практике проявляются фактическое действие и реальная значимость правовых норм и концепций в обществе. В действительности, как мы покажем ниже, правовой культуре дается ими более широкое толкование.

Право и юридическую практику авторы статьи рассматривают как один из аспектов культуры, то есть как часть культуры вообще. Исходя из этого, в научный оборот вводится понятие «правовая общность» (legal community). Знание и понимание культуры правовой общности есть условие познания права, действующего в ее рамках. Отсюда исследование правовых семей возможно лишь при условии рассмотрения данных правопорядков и правовых культур сквозь призму той социальной культуры, к которой они принадлежат34. Более того, они считают, что концепция правовых семей, основанная на традиционном понимании права как совокупности норм, ныне изжила себя в рамках Европейского Союза. Сравнительно-правовые исследования должны проводиться, по их мнению, на основе понимания права как культуры и в рамках не сравнительного права (правоведения), а новой научной дисциплины, называемой «сравнительные правовые культуры».35  Следует отметить, что в западноевропейских университетах идет процесс материализации такого рода идей путем создания кафедр сравнительных правовых культур36.

В основу семьи правовых культур М. Ван Хоек и М. Вэррингтон кладут понятие «общая правовая культура». Следуя концепции Т. Куна о парадигме как «каркасе» или «несущей конструкции» (the hard core) научной теории, они включают в парадигму правовой культуры следующие элементы:

1)        концепцию права, его соотношение с другими социальными нормами;

2)        теорию действующих источников права, трактуемую в широком культурологическом смысле, которые, в частности, предполагает ответы на вопросы, кто и при каких условиях обладает полномочиями по созданию права, кто и как разрешает правовые коллизии, включаются ли в число источников права неправовые тексты или решения, например, религиозные;

3)        методологию права, отражающую специфику англосаксонского правового мышления;

4)        теорию аргументации, решающую вопросы приемлемости той или иной стратегии аргументации и отдельных аргументов, в том числе, должны ли они быть строго юридическими либо также социальными, экономическими, политическими, идеологическими;

5)        теорию легитимации права, определяющую силу чего право является обязательным, как решаются его конфликты с другими социальными нормами, например, религиозными, приобретают ли правовые нормы обязательную силу вследствие сугубо формальной легитимации или также идеологической – с позиций моральных или религиозных ценностей, какой вид легитимации – социологическая, историческая или аксиологическая - придает обязательную силу правовой системе в целом, как сочетаются различные виды легитимации;о

6)        общие основы идеологии, системы ценностей и миропонимания, общий взгляд на роль в обществе права и юристов, место человека в обществе, а также характер самого общества.

Изложенная «конструкция» представляет собой парадигму «общей правовой культуры», лежащей в основе понятия «семья правовых культур». Это последнее понятие, по мнению М. Ван Хоека и М. Вэррингтона должно вытеснить понятие «семья правовых систем», которое в Европе (точнее, в рамках Европейского Союза) сегодня переживает коллапс37.

Обращает на себя внимание, что понятие «общая правовая культура» трактуется явно расширительно. Право здесь исследуется сквозь призму широкого социально-культурного подхода, отражающего различные аспекты взаимодействия права с социальной действительностью. Это отчетливо проявляется в содержании трех последних элементов данной конструкции. Они выступают в роли своеобразного «моста» между правовой культурой и культурой в общесоциальном смысле. Более того, исключение из данной системы элементов общесоциального содержания делает ее ущербной и односторонней.

Нетрудно заметить, что в концепции западноевропейских авторов мы наблюдаем сходную эволюцию, когда предмет правовых исследований становится широким и многоаспектным и все большую значимость приобретает комплексный социологический подход к его изучению.

 

2. Содержание понятий «культура» и «право».

Условием и предпосылкой всякого сравнительного исследования является определение содержания и структуры рассматриваемых понятий. Речь идет именно о понятиях, а не явлениях, которые они отражают, поскольку «непосредственным предметом изучения для той или иной науки служит не само явление, не явление само по себе, но понятие о нем, образованное под известным углом зрения38.

Сопоставляя понятия «право» и «культура», отметим их неодинаковое историческое соотношение с явлениями, которые они отражают. Культура и право берут свое начало в глубокой древности. Однако человечеству потребовались многие столетия для осознания того факта, что страны и народы существуют в некой духовной «системе координат», являющейся результатом исторического развития общества. Именно этим объясняется парадоксальная ситуация, когда явление и термин, используемый для его обозначения, имеют столь разный исторический возраст. Так, если понятие права формируется еще в глубокой древности, то понятие культуры (и цивилизации) возникает уже в Новое время – в XVIII веке, - представляя по сути попытку реконструкции соответствующего явления. При этом если понятие права поначалу несет на себе отпечаток первобытного синкретизма и в силу этого отличается многозначностью, то понятию «культура» это не свойственно. Характерно, что использование латинского термина «cultura» для обозначения данного явления произошло в эпоху, когда латинский язык практически вышел из употребления. Оба понятия отличает необычайная широта и многоаспектность содержания, что обусловливает возможность множества их определений.

Близким по значению к понятию культуры является понятие «цивилизация» (от латинского «civilis» – «гражданский», «общественный», «государственный»). Этот термин порой употребляют как синоним «культуры». Однако их соотношение подвижно. Так, с одной стороны, цивилизация может пониматься как стадия культуры, с другой - культура понимается как стадия цивилизации. Понятие культуры нередко используют лишь применительно к дописьменным сельским обществам, тогда как понятие цивилизации – к обществам, где существуют города и письменность. Иногда цивилизацию рассматривают как ступень общественного развития, следующую за варварством. Цивилизация в советской науке отождествлялась с общественно-экономической формацией. При этом в рамках базовой цивилизации (то есть общественно-экономической формации) выделяли отдельные социокультурные регионы локальных цивилизаций. Однако в структурном отношении цивилизация могла включать и неформационные элементы39.

Стадиальное «измерение» культуры и цивилизации исходит из их рассмотрения сквозь призму общественного прогресса, когда цивилизация выступает как стадия, ступень развития культуры, предполагает ее новое (скорее: принципиально иное) качество40.

Вместе с тем в научной литературе данные категории анализируются и с иных позиций. Так, русский философ Н.А. Бердяев, писал о смерти духовной культуры в бездушной технической цивилизации Запада. Цивилизация, - полагал он, - есть смерть духа культуры, есть явление совсем иного бытия или небытия.41

Весьма сходных взглядов придерживался другой русский философ И.А. Ильин. Культура, по его мнению, есть явление внутреннее и органическое, захватывающее «самую глубину человеческой души». В отличие от этого цивилизация может усваиваться внешне и поверхностно и не требует всей полноты душевного участия. Поэтому народ может иметь древнюю и утонченную культуру, но в вопросах внешней цивилизации (одежда, жилище, пути сообщения, промышленность, техника и т.д.) являть картину отсталости и первобытности. И, наоборот, народ может подняться на последнюю ступень развития техники и цивилизации, а в вопросах духовной культуры (нравственность, наука, искусство, политика и хозяйство) переживать эпоху упадка42.

В американской и английской антропологии различие между понятиями «культура» и «цивилизация» обычно не проводится, в первой чаще употребляется термин «культура», а во второй – «цивилизация»43.

Таким образом, даже краткий анализ соотношения понятий «культура» и «цивилизация» свидетельствует о необычайной его подвижности.

Сравнительное исследование культуры и права должно учитывать факт принадлежности этих понятий к разным научным дисциплинам. Так, если право входит в предмет юридической науки или юриспруденции, то культуру исследует культурология. Однако культурология и юриспруденция в данном контексте не совсем однопорядковые понятия, поскольку процесс формирования культурологии в самостоятельную научную дисциплину еще не завершен. Это сегодня наука, находящаяся в процессе становления и еще не выделившаяся полностью из тех дисциплин, на стыке которых она возникает и формируется. В научной литературе отмечается очевидная аморфность современной культурологии, ее терминологическая и структурная невыявленность как самостоятельной дисциплины44. Культурология еще «не полностью удовлетворяет тем критериям научности, которые сформировались в рамках естественных наук»45. Отражением этой незавершенности является дискуссионность предмета культурологии. Под ним понимают и цивилизационные формы бытия культуры, ее нормы, традиции, социальные институты46, и наиболее общие закономерности развития культуры,47 и содержание общественной жизни48 и т.д.

В этих условиях не приходится говорить о логической четкости понятия «культура», число определений которого исчисляется сотнями. Вряд ли можно найти другое понятие с таким обилием оттенков смысла, как культура49. Это порождает сложности в использовании его в качестве научной категории. В этой связи не лишено оснований мнение французского профессора П. Леграна, считающего культуру «довольно неопределенной концепцией»50.

В отечественной научной литературе также имеется немало сходных и даже более резких высказываний. Так, по мнению российского ученого А.Е. Чучина-Русова, «сотни существующих определений культуры, к сожалению, не охватывают ее конструктивно и целиком»51. По существу ту же мысль высказывал ранее А.Г. Спиркин, считающий, что универсального определения культуры нет, целостного, сущностного определения культуры, которое имело бы общепризнанное распространение, не существует. Он допускал лишь возможность разнообразных функциональных описаний культурной области, которые всякий раз формулируются в зависимости от конкретных целей исследования (выделено мною – Г.М.). При этом смысловой объем этого понятия «считается интуитивно ясным»52.

Приведенное высказывание объясняют сложность использования понятия «культура» в качестве научной категории, ведь последняя должна обладать однозначностью смысла. Отсутствие общепризнанного определения культуры ставит исследователя перед выбором: либо дать подробный анализ имеющихся подходов к ее изучению, либо выделить лишь наиболее важные (с его точки зрения) аспекты содержания этого понятия. Первый путь предполагает большое самостоятельное исследование второй - чреват известным субъективизмом, однако представляется не только предпочтительным, но, пожалуй, единственно приемлемым в рамках данной работы. Исходя из того, что описания культурной области «формулируются в зависимости от конкретных целей исследования», можно рассмотреть наиболее «объемные» определения понятия культуры и затем выделить те аспекты его содержания, которые важны для избранной темы.

При этом надо учитывать, что определение любого понятия есть краткая его концепция. Поэтому определения культуры как понятия необычайно широкого, отражают также специфику методологических и философских позиций тех или иных авторов.

В итоге, то, что в одних определениях выходит на первый план, становится второстепенным или вообще игнорируется в других и т.д. Так, в ряде работ акцент делается на духовной стороне культуры, в других – на материальной, производственной, в иногда крупным планом рассматривается человек, иногда – общество и т.д.

В таких условиях исходной точкой анализа могло бы быть определение понятия «культура», максимально широко охватывающее возможные аспекты его содержания. Приемлемым представляется определение российского культуролога Б.С. Ерасова. Точнее речь идет не о, собственно, определении понятия «культура», а о попытке обобщения, приведения к «общему знаменателю» имеющихся определений данного понятия. В итоге получилось некое «объемное изображение» культуры где все многообразие ее определений сводится к пяти обобщенным ее характеристикам. Культура представляется:

1)      как особая сфера и форма деятельности, связанная с мышлением, занятиями художественным творчеством, принятыми нормами поведения и т.д.;

2)      как общий уровень развития общества, его просвещенности и рациональности на пути

«от дикости к цивилизованности»;

3)      как сумма общественных достижений (включая технологии, отношения и представления), благодаря которым человек выделяется из природы и выходит за рамки биологической детерминации;

4)      как специфическая система норм, ценностей и смыслов, отличающих одно общество от другого (или различные части общества – социально-статусные, профессиональные), способствующая его интеграции и придающая ему самобытность; и, наконец;

5)      как духовное измерение всякой деятельности, в котором формируются ее мотивы, принципы, правила, цели и смыслы. В этом последнем понимании культура предстает как духовный компонент совокупного производства, обеспечивающий поддержание и изменение этого производства и общественных отношений в целом53.

Отталкиваясь от этого определения, дающего как бы «каркас» понятия «культура», попытаемся выделить некоторые его стороны, значимые в контексте нашего исследования. Отметим прежде всего неодинаковое содержание, вкладываемое в понятие «культура». С этой точки зрения можно выделить, как минимум, три различных его истолкования: «широкое», «узкое» и «синтетическое», между которыми возможны некоторые промежуточные подходы.

Так, «широкий» смысл понятие «культура» приобретает тогда, когда отождествляется с некой исторически изменчивой «конструкцией мира», в рамках которой живет и созидает человек, развивается общество. Культура, - пишет в этой связи В.М. Межуев, - это весь мир, в котором мы обнаруживаем, находим самих себя, который заключает в себе условия и необходимые предпосылки нашего подлинно человеческого существования54. «Культура, - по мнению А.Г.Спиркина, - это своего рода призма, сквозь которую преломляется и высвечивается для нас все сущее»55. При широком истолковании понятия «культура» под ней понимается также исторически определенный уровень развития общества и человека, выраженный в типах и формах организации жизнедеятельности людей, в создаваемых ими материальных и духовных ценностях. Речь идет о характеристике определенных исторических эпох, общественно-экономических формаций, конкретных обществ, народностей и наций56.

Столь же широкий смысл имеет понятие культуры, рассматриваемой как способ духовного освоения действительности, вторая природа, производящая не только человеческий (неприродный) мир, но и самого человека. Культура в таком смысле понимается как специфический и исключительный продукт жизнедеятельности людей57, включающий все, что в окружающей действительности создано человеком в отличие от созданного природой58.

Важно отметить при этом, что культура выражает способы (или средства, механизмы) жизнедеятельности людей, результаты этой деятельности в материальной и духовной сферах, но не собственно социальные отношения59 (выделено мною - Г.М.).

При «узком» содержании понятия «культура» к ней относят лишь сферу духовной жизни людей либо специфические сферы жизни деятельности (культуру труда, художественную культуру, культуру быта). В данном случае из определения культуры исключаются как раз материальные аспекты.

Отличительной особенностью двух рассмотренных подходов является, по нашему мнению, понимание культуры как некоего единства человека и культурной среды, продуктом которой он является. При этом в одних случаях культурная среда рассматривается сквозь призму человека, в других, напротив, человек – сквозь призму культурной среды; иногда эта среда лишь подразумевается и т.д. Однако практически всюду просматриваются два «пласта» культуры, которые условно можно обозначить как объективный и субъективный. Этот дуализм отчетливо виден в определении культуры, которое приводит профессор университета в Тилбурге П.Легран. Культура для него есть некая схема, одновременно конститутивная и нормативная, в рамках которой индивид совершает свои сознательные (intelligible) действия и оценивает действия других. Он также отождествляет культуру с неосязаемым каркасом, в рамках которого в данном обществе осуществляется жизнедеятельность индивидов60.

Дуализм структуры понятия «культура» отчетливо просматривается и в определении, данном профессором исламского университета в Медине Ш. Фэйсалом. Под мусульманской культурой он понимает сумму религиозных ценностей, норм поведения, научных знаний, художественных форм, традиций и обычаев, (то есть некую объективную реальность – Г.М.), представляющих собой краеугольный камень жизни мусульман и религиозных общин в мире ислама61. Сумма религиозных ценностей, норм и т.д. рассматривается здесь, с одной стороны, как объективная реальность, с другой, как отражение ее в сознании отдельных мусульман и религиозных общин, строящих свою жизнь в соответствии с этими канонами.)

Субъективно-объективная природа культуры позволяет различать культуру отдельных классов (слоев) общества и даже отдельного человека как члена этого общества.

Степень усвоения человеком культурных навыков помимо природных способностей во многом предопределяется его социальным статусом, принадлежностью к тем или иным слоям общества. Крупнейший американский социолог русского происхождения П. Сорокин писал в этой связи, что «тип личности, ее менталитет и поведение … почти полностью зависят от социокультурной среды, а биологическая конституция индивида только ограничивает действие социокультурных факторов». В свою очередь «менталитет каждой личности является микрокосмосом, в котором отражается культурный макрокосмос ее общественной среды»62.

Таким образом, в реальной жизни происходит постоянное взаимодействие объективных и субъективных элементов (или «пластов») культуры. При этом первый из них есть культурная среда, формирующая человека как носителя данной культуры и выступающая как «система координат», в рамках которой происходит его жизнедеятельность. Второй «пласт» в структуре понятия культуры, представляя микроуровень культуры, является лишь субъективным отражением культурной среды как среды обитания человека в его сознании. При таком взгляде общественное сознание предстает своего рода «зеркалом», отражающим культурную «конструкцию» общества. В этом смысле культура есть интеллектуальная сторона цивилизации63. По сути, это же имел в виду выдающийся немецкий социолог М. Вебер, когда, сопоставляя культуру Востока и Запада, писал об идеальных типах культуры, определяя их как научные конструкции или образ культуры64.

Своеобразно видение культуры представителями русской эмиграции. Так, для выдающегося русского философа Н.А. Бердяева «всякая культура (даже материальная культура) - есть культура духа; всякая культура имеет духовную основу – она есть продукт творческой работы духа над природными стихиями»65. По мнению П.А. Сорокина, культура есть сложная теоретическая конструкция, некая сверхсистема, включающая пять подсистем: язык, науку, религию, искусство и этику. Последняя из них охватывает право и мораль. Позже он вводит в эту структуру философию и технику. Экономика и политика в его конструкции есть производные системы культуры. Однако над всеми проявлениями материально-культурных и социально-культурных явлений П.А. Сорокин ставит духовную культуру как интегрированную «сверхсистему» всех видов знаний66.

Особое место в трактовках культуры занимает подход, который мы обозначили как «синтетический». Суть его - в объединении в рамках культуры ее духовных и природных факторов. Так, А.Е. Чучин-Русов считает достаточно условным деление культуры на «духовную» и «материальную»67. По его мнению, любой культурный феномен, как и любой человек – это «кентавр», обе половины которого (человеческое и животное, дух и плоть и т.п.) существуют одновременно (симультанно) и нераздельно (синкретно). При этом культура развивается по так называемому закону запаздывания, в соответствии с которым культурно-духовные процессы (знание, миропонимание, искусство) всегда опережают практику жизни, быт. Ссылаясь на работы П. Сорокина, он объясняет это характером взаимодействия двух принципиально разных структур: личности как носителя духовной ценности и социокультурной реальности, не сводимой к арифметической сумме индивидов, и как бы представляющей собой организм совсем другого «биологического» вида68.

Природу и социальную роль культуры А. Чучин-Русов пытается вывести из этимологии самого этого слова. Он отталкивается от трех основных значений слова «cultura» в латинско-русском словаре: 1) возделывание, обрабатывание, разведение, уход; 2) воспитание, образование, развитие; 3) поклонение, почитание. (Четвертое словарное значение – «земледелие, сельское хозяйство» поглощается, по мнению А. Чучина-Русова, первом из выделенных им значений).

В соответствии с этими тремя значениями он выделяет три стадии (степени, ступени) культурного сознания и воспитания, которые выстраиваются в обратном порядке. По его мнению, культовая составляющая (то есть поклонение, почитание) играет роль своеобразной «тормозной» системы в механизме воспитания. В архаическом обществе это – авторитет вождя, в средневековом – смирение, самоуничижение и т.д. Отсюда – культурные оппозиции: Бог – человек, старший – младший, отец – сын, учитель – ученик, при безусловном превосходстве первых над вторыми. Как полагает ученый, образование, знание вне культовой составляющей способно стать опасной, разрушительной силой. Поэтому третья ступень есть результат деятельного участия преодолевших первых две в творческо-созидательном «возделывании, обрабатывании» жизни. При нормальном ходе вещей на третью ступень может быть допущен лишь тот, кто, с одной стороны, способен «поклоняться» и «почитать», а с другой – «воспитан, образован, развит». Таким образом, весь «механизм» самодвижения культуры раскрывается уже в этимологии слова «cultura»: он состоит из системы безопасности -«тормозов» (3), собственно двигателя (2), а также указателя направления и смысла движения (1). То обстоятельство, что третий «узел» (3) также выполняет роль «указателя направления и смысла», свидетельствует лишь о циклизации замыканий в треугольник рассматриваемой триады69. Автор делает вывод, что в отсутствии любой из этих составляющих культура ущербна, неполноценна, а ее продукты опасны.

При характеристике культуры А.Е. Чучин-Русов выделяет два принципиально разных, противоречивых с точки зрения формальной логики, начала: культурно-генетическое, проявляющее себя во всяком культурном феномене вне каких-либо пространственно-временных реалий, и историко-культурное, данными реалиями обусловленное70.

Подход А. Чучина-Русова мы обозначили как «синтетический» в силу того, что он не только соединяет воедино материальную и духовную культуру, но и включает в понятие культуры факторы природно-генетического характера. Это придает понятию культуры качественно иное видение, «высвечивающее» ряд новых аспектов ее характеристики.

Cодержание и структура понятия права по ряду параметров сходны с соответствующими аспектами понятия «культура», хотя бы потому, что первое понятие есть неотъемлемый элемент структуры второго. Однако это сходство является неполным уже в силу того, что часть и целое предполагают различия. Момент сходства состоит, в частности, в том, что понятию права, как и понятию культуры, также присущи широта, многоаспектность и подвижность содержания. Характерно в этой связи высказывание Г.В. Мальцева: «существуют сотни, а может быть и тысячи дефиниций права, и среди них нет ни одной общепризнанной, разделяемой всеми, кто ценит и изучает право». Считая практически невозможным «общемировое понимание и определение права», он видит «определенный упорядочивающий смысл» в поиске общего для всех участников правоотношений понимания права в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства72.

По сути ту же мысль высказывает М.Н. Марченко, считающий, что определения общего понятия права «пока довольно далеки от совершенства» и «не могут служить эффективным средством, или путем преодоления негативных последствий множественности, разрозненности и противоречивости представлений о праве»73.

Профессор В.Г. Графский видит существенный недостаток современной юридической науки в том, что множество партикулярных теорий сочетается здесь с отсутствием обобщающей теории, способной в комплексной, упорядоченной форме изложить неизменную сущность основных понятий и принципов права. Разработку такой концепции он, вслед за мыслителями прошлого (А.С. Ященко, Дж. Холлом), считает насущной задачей74. Сходные идеи высказываются и в зарубежной литературе. Так, Л.Фридмен считает невозможным говорить о точном значении слова «право», допуская лишь попытки «дать ему несколько рабочих определений»75. Как видим, в методологическом плане при формулировании определений понятий культуры и прав исследователи сталкиваются со схожими проблемами.

Приведенный обзор литературы позволяет сделать несколько выводов. И право, и культура есть многоуровневые, системные образования. Поэтому их сопоставление возможно как на общесистемном уровне, так и на уровне элементов обеих систем. И в том и другом случае их соотношения будут весьма подвижны и вариантивны.

Так, с одной стороны, понятие культуры по своему логическому содержанию шире понятия права. Более того, право – при известном подходе – лишь один из элементов содержания культуры. В этом смысле культура есть своего рода «среда обитания» права, «система координат», в рамках которой оно формируется и действует. Своеобразным «мостом» между ними является правовая культура, выступающая одновременно как правовой аспект культуры и культурный аспект права. В то же время культура, толкуемая в «узком» смысле, может выступать лишь как одна из сфер правового регулирования. При таком взгляде понятие права становится более широким, чем понятие культуры. Особенностью соотношения права и культуры на системном уровне является то, что границы этих систем подвижны и не всегда достаточно четки. Как, уже отмечалось, понятие «культура» употребляется для характеристики специфических сфер жизнедеятельности, уровня развития конкретных народностей, наций, обществ и т.д. Видимо, можно говорить о культуре континентов – Европейского, Латиноамериканского и т.д. Однако вопрос о том, правомерно ли говорить об общечеловеческой культуре, остается дискуссионным. Как бы то ни было, можно утверждать, что в настоящее время сложилась некая общечеловеческая культура в области прав человека (хотя степень интегрированности ее в национальные культуры отнюдь не одинакова).

Тот факт, что право есть составная часть культуры, делает некорректным их противопоставление в качестве самостоятельных научных категорий. Исследования на темы «культура и право», «право и правовая культура» либо отражают специфику правопонимания («узкого», нормативистского и т.д.) либо акцентируют внимание на определенном методологическом приеме познания. Конечно же здесь сказывается и «размытость» содержания понятия «культура». Следует признать несомненную ценность такого рода исследований для определения роли права в обществе, механизмов его действия, его соотношения с другими социальными регуляторами и т.д.

Выявить аспекты соотношения культуры и права – в силу их множественности – дело непростое. Облегчает задачу то, что эти аспекты, или исходные точки сравнительного анализа, можно сгруппировать в отдельные блоки, в основе которых будут те или иные грани, стороны, «срезы» и т.д. права и культуры. В качестве основы для такой классификации могут выступать, к примеру, субъективно-объективная природа права и культуры, их элементный состав, их функции, их эволюция на разных стадиях истории, и т.д.

Так, с точки зрения субъективно-объективной природы права и культуры можно проводить исследование сквозь призму: (а) объективного их «пласта»; (б) субъективного «пласта»; (в) взаимодействия субъективных и объективных «пластов» права и культуры, их взаимовлияния и т.д.

При подходе к проблеме с позиций элементного состава культуры и права сами эти элементы можно понимать двояко: как социальные сферы, охватываемые тем и другим понятием и как составляющие логической структуры каждого из них (концепции, нормы, институты и т.д.). В обоих случаях сравнительное исследование права и культуры должно быть системным, поскольку системный подход дает возможность сравнения их на уровне систем, элементов систем, типов права и культуры и т.д.

Функциональный подход к проблеме предполагает идентичность понимания понятия функции применительно к культуре и к праву; сопоставление системы этих функций, сравнительный анализ отдельных из них и т.д.

Рассмотрение проблемы сквозь призму типологии культуры и права требует выявления общей основы такой типологии (или, напротив, исследования различий в этих основах), сопоставление концепций типологии культуры и права, их взаимовлияния и т.д. Особое место в этом блоке занимают проблемы соотношения культуры и права в переходных обществах, а также в обществах, где сосуществуют разнотипные правовые и политические культуры либо их элементы (Тропическая Африка, ряд регионов Ближнего Востока, Индии и т.д.).

Проблема соотношения культуры и права имеет исторический (временной) и логический (структурно-функциональный) аспекты. Соответственно исторический и логический подходы являются базовыми, первичными при ее исследовании. Каждый из них включает ряд более узких и потому производных, вторичных методов исследования.

Сравнительное исследование столь широких понятий как «культура» и «право» связано с известными методологическими трудностями. В самом деле, о какой культуре и каком праве идет речь? О праве и культуре «вообще» или же в рамках отдельных регионов и стран? О праве и культуре современности или предшествующих эпох? Дело в том, что не все грани такого сравнения корректны. Так, в общей теории права использование понятия права в смысле «права вообще» широко распространено. Однако на практике под термином «право» в нашей стране понимали раньше обычно «свое», советское право. В публицистической и международно-правовой литературе утвердилось понятие «общечеловеческие ценности», однако понятие общечеловеческой культуры не получает широкой поддержки. Проблематичным является также использование понятий «современное право» и «современная культура», поскольку правовая и культурная карта мира представляют сегодня, по сути, «археологический срез» истории права и культуры – от глубокой древности до современности. Поэтому понятия «культура» и «право», в зависимости от контекста, могут толковаться как: а) общие понятия; б) типологические понятия; в) семьи правовых и культурных систем и, наконец, г) конкретные разновидности правовых и культурных систем.

В свою очередь, понятие «право» применимо и к праву как совокупности норм, то есть к системе права (национального, международного и т.д.), и к элементам его структуры (естественное и позитивное право, частное и публичное право, материальное и процессуальное право и т.д.); и к правовым системам (романо-германское право, англосаксонское право, мусульманское право и т.д.). Одним из «срезов» понятия права являются парные категории «право в объективном смысле» и «право в субъективном смысле». В контексте нашей темы они отражают важный аспект сходства структур права и культуры. При этом, как и применительно к культуре, право в объективном и право в субъективном смысле (объективное и субъективное право) можно рассматривать в качестве разных уровней структуры права как системного образования. Если первое - это ее макроуровень (и нисходящие уровни структуры), то второе – микроуровень. Вместе с тем в общей теории права то и другое имеют достаточно четкий смысл, который может варьироваться с изменением правопонимания. Если рассматривать правопонимание – как идеальную конструкцию права в национальном (общегосударственном) масштабе, то право в объективном смысле – это материализация такой конструкции. Под субъективным правом (правом в субъективном смысле) обычно понимают элемент либо правового статуса субъекта права, либо содержания правоотношения.

Сходство структуры права и структуры культуры в смысле деления той и другой на объективный и субъективный «пласты», обусловлено сходством их природы. Оба понятия субъективны и объективны в одно и то же время. С одной стороны, они есть «срез» объективной реальности, с другой, - субъективное ее отражение в сознании индивидов. При этом следует подчеркнуть особую роль в создании правовой реальности правосознания законодателя (судьи), которое в процессе профессиональной деятельности играет роль своеобразного преобразователя социальных факторов в правовые посредством юридической техники76.


Системный подход к сравнению понятий «культура и право» позволяет:

1)        раскрыть – сквозь призму содержания понятий «право» и «культура» - их структуру как многоуровневых системных образований;

2)        выявить - посредством «наложения» одного на другое - моменты совпадения и различия в их структуре, что станет ориентиром в дальнейшем исследовании, указывая на аспекты соотношения (или сравнения) права и культуры;

3)        дать структурно-функциональный анализ права и культуры, проводя сравнение на уровне элементов их структуры.

Неразработанность представлений о структуре понятия «культура» обусловливают сложность при ответе на вопрос о числе элементов, составляющих эту структуру. Однако, в любом случае в понятие культуры как некой «конструкции» общества должны, как представляется, входить экономика (экономический базис), государство и право, мораль, религия, язык, наука, философия, традиции, нравы и т.д., отражающие в своей совокупности различные грани или стороны этой «конструкции». Степень «приближенности» к праву различных составляющих культуры неодинакова. Так, характер экономических отношений нередко напрямую преломляется в правовых институтах. Ф.Энгельс был прав, определяя гражданское право как юридическую форму экономических отношений77. Однако возникновение на базе однотипных экономических отношений различных - с точки зрения доктрины и юридической техники - правовых систем (индусской и мусульманской на Востоке, романо-германской и англосаксонской в Европе и т.д.) свидетельствует о том, что взаимодействие права и экономики происходит не напрямую, а через ряд промежуточных звеньев, не всегда достаточно исследованных.

Весьма тесным является также взаимодействие права и морали, а некоторые правовые системы, например, мусульманская, включают немало нравственных норм в качестве элементов своей структуры. Вместе с тем право – это во многом техника, безразличная с точки зрения морали. Здесь кроется возможность абсолютизации правовой формы, злоупотребления правом. Между тем, юридическая техника как правовое явление изучена в отечественной науке недостаточно78.

Раннеклассовую эпоху характеризуют не только тесное взаимодействие права и религии, но в ряде случаев слитность (синкретность) того и другого. Вместе с тем дальнейшее развитие характеризуется вытеснением религиозной формы из государственно-правовой сферы. Однако полем для исследования остаются проблемы места религии в философском осмыслении мира, механизме социального регулирования и т.д.

В ряде аспектов взаимодействие права как элемента культуры с ее составляющими остается весьма неопределенным. Так, в науке отсутствуют исследования проблемы соотношения права и искусства, форм (источников) права и форм государства и т.д. Практически не исследован вопрос о соотношении типологии культур и типологии государства и права. Вернее, исследования обеих типологий ведутся «сами по себе», но не в связи друг с другом. В итоге история культуры существенно отличается от истории государства и права, а многообразию типологий культур или цивилизаций в течение долгих лет в отечественной науке противостояла одна единственная типология государства и права на основе марксистско-ленинского учения. При этом, ставя во главу угла характер классовой воли, выраженной в праве, такая типология по существу опускала юридико-технические характеристики права. Существующие наработки в области типологии культур игнорировались как по классовым соображениям, так и в силу несоответствия их сложившимся методологическим подходам. Между тем, в ряде случаев они представляли весьма плодотворные попытки осмысления исторического процесса.

Так, в основе взглядов русского мыслителя XIX века Н.Я. Данилевского лежит идея культурно-исторических типов. Понятие культурно-исторического типа охватывает племя или семейство народов, характеризуемых отдельным языком или группой близких языков, и обладающих политической независимостью. Подобно живому организму они проходят известные стадии развития: от зарождения до возмужания и, наконец, гибели. Ход истории, по Н.Я. Данилевскому, состоит в смене вытесняющих друг друга культурно-исторических типов, которые различаются религиозными, культурными, политическими и общественно-экономическими признаками. По его мнению, действительное содержание стадий истории - древней, средней и новой - возможно раскрыть лишь при исследовании их на уровне культурно-исторических типов или цивилизаций. История включает десять таких типов или самобытных цивилизаций, большинство из которых являются созидательными не во всех, а только в одной или нескольких областях деятельности: религиозной, культурной, политической (в том числе правовой), общественно-экономической. К числу этих типов относятся: (1) египетский; (2) китайский; (3) древнесемитский; (4) индийский; (5) иранский; (6) еврейский; (7) греческий; (8) римский; (9) новосемитический, или аравийский; (10) романо-германский, или европейский. Кроме того, два американских типа – мексиканский и перуанский погибли насильственной смертью и не успели завершить свое развитие79.

Для Н.Я. Данилевского характерно двоякое понимание исторического прогресса: и как многообразие путей и направлений развития различных народов, культурно-исторических типов и цивилизаций, и как накопление достижений, постепенное совершенствование и улучшение человечества, то есть развитие его во всемирноисторическом масштабе80.

Немецкий философ О. Шпенглер выделял восемь культур: египетскую, вавилонскую, китайскую, античную, византийско-арабскую, западноевропейскую и культуру майя. Русско-сибирская культура рассматривалась им как находящаяся в процессе зарождения81.

Английский ученый А. Тойнби исследовал свыше двух десятков цивилизаций82 и т.д.

Западноевропейские авторы М. Ван Хоек и М. Вэррингтон выделяют в современном мире четыре культуры в широком смысле, или культурных семьи: африканскую, азиатскую, исламскую и те культуры с европейскими корнями, которые обычно определяют как «западная культура» (Европа, Америка, Океания). В некоторых странах, по их мнению, могут соединяться две таких культуры. Так, правовая культура в России (как и культура в целом) до сих пор испытывает азиатское влияние. Другие страны занимают особое место в рамках этой классификации (например, Индия в «азиатской правовой культуре»)83.

Отечественный исследователь А. Чучин-Русов представляет развитие культуры в виде спиралевидного процесса. При этом духовная и социальная составляющие культуры развиваются по самостоятельным «спиралям», которые несколько сдвинуты по фазе относительно друг друга. Это дает основание исследователю отождествлять такую модель развития с моделью спирали-синусоиды молекулы ДНК – носителя биологической наследственности84. Отсюда развитие культуры видится «почти так, как если бы культурно-исторические процессы подчинялись биологическим законам наследственности»85. По мнению автора, «мир состоит из нескончаемого рода коловращений». При этом существует определенный детерминизм в чередовании культурных эпох, которые можно условно обозначить как эпохи W (романтические, метущиеся, смутные, темные, неустроенные – словом, эпохи «инь», как определили бы их китайцы) и эпохи М (классические, ясные, светлые, «высокие», рациональные, или эпохи «янь»). А.Чучин-Русов подчеркивает удивительное единство, которое демонстрирует эпохи в области интеллектуально-духовных, эмоциональных, эстетических, этических, социальных устремлений представителей разных сфер культуры, живущих в разных странах, говорящих на разных языках и подчас даже не догадывающихся о существовании друг друга. Значительным своеобразием отличается понимание А. Чучиным-Русовым новизны в культуре. Это, по его мнению, не новизна явления, факта, мыслей, но лишь новизна контраста с чем-то предыдущим. Отсюда развитие культуры сравнивается с описанной в Библии винтовой лестницей, ведущей вперед и возвращающейся вспять. «Возвращаются мысли, чувства, идеи, этические, эстетические представления, характер политических структур, эпох, стилей»86.

Причины культурной динамики А. Чучин-Русов видит, с одной стороны, в бинарном, «двухспиральном», по типу молекулы ДНК, характере «геометрии» движения, с другой – в синергетике (греч. «синергия» - сотрудничество, содружество, кооперация), обусловленной самодвижением как первой, так и второй природы. Явление синергизма, по его мнению, лежит в основе не только физических, химических и т.д., но и культурных процессов, включая социальные и творческие аспекты. Это «лишний раз подтверждает единство структур и законов жизни, науки и искусства, «духовной» и «материальной» культуры, первой и второй природы, столь долгое время противопоставляемых друг другу»87.

Приведенные концепции свидетельствуют о принципиальном несовпадении подходов к типологизации культур или цивилизаций, с одной стороны, и государства и права, с другой. Если культурно-исторический процесс предстает многолинейным, зигзагообразным, спиралевидным и т.д., то типология государства и права еще в недавнем прошлом строилась на основе теории социально-экономических формаций, как последовательных стадий социального прогресса. В связи с этим возникает ряд проблем. Это прежде всего явное несоответствие между множественностью культур (культурно-исторических типов) или цивилизаций и четырмя историческими типами государства и права, выделявшимися в советской правовой науке. Далее, нестыковка концепции многолинейности исторического процесса, утверждающейся в отечественной литературе, и явно однолинейного видения истории государства и права. Сюда же примыкает вопрос о том, в какой мере «работают» международные стандарты в области прав человека в современном столь многокультурном мире. Наконец, противоречивое – зигзагообразное, спиралевидное и т.д. развитие культур плохо соотносится с моделью развития государства и права, отражающей поступательное движение в направлении прогресса и т.д. Все эти и другие проблемы еще ждут своего решения.

Тем временем в отечественной правовой науке идет поиск новых подходов к типологии государства и права. Однако опыт свидетельствует, что инерция старого еще высока. В частности, в кандидатской диссертации А.В. Маликова в основу типологии государства кладется формационный подход, утверждающий, что с каждой из классовых формаций – рабовладельческой, феодальной, капиталистической и коммунистической (первой фазой, которой является социализм) – связан определенный тип государства. В соответствии с современным прочтением формационного подхода, мировая история – это процесс смены общественных (но не общественно-экономических) формаций – доэкономической, экономической и постэкономической. В рамках общественно-экономической формации выделяются четыре способа производства – азиатский, античный, феодальный и капиталистический. Каждому из них соответствует определенный тип государства. По мнению диссертанта, цивилизационный подход, находящийся в стадии формирования, должен применяться лишь в качестве эмпирического дополнения к формационному. Кроме того, автор выделяет два самостоятельных, структурно непохожих пути развития общества и государства – западный и восточный, обусловливающие деление государств на западные и восточные. Методологически важен вывод автора, что «лишь комплексное исследование типологии государства, на основе методов теории государства и права с привлечением данных других наук, позволит широко и объективно подойти к рассмотрению данной проблематики»88.

Отказ от формационного подхода обусловил попытки исследования проблемы типологии государства и права в рамках понятия «правовая система». В данном контексте - на первый план самой логикой исследования выдвигается понятие «правовая культура».Прежде всего, потому, что правовая культура, как уже отмечалось, есть связующее звено между правом и культурой: в праве она представляет элемент культуры, а в культуре – элемент права. Без этого связующего звена, «напрямую» исследование соотношения права и культуры становится непродуктивным.

 

3. Понятие и структура правовой культуры

Понятие «правовая культура» можно определять как с позиций права, так и с позиций культуры. Первый подход характерен для правоведов, второй – для философов. Поскольку правовая культура является обычно предметом интереса ученых-юристов, то и рассматривают ее, как правило, сквозь «юридические очки». Такой подход преобладает и в зарубежной правовой литературе, хотя в новейших публикациях там встречаются попытки исследования правовой культуры с культурологических позиций.

В рамках правового подхода содержание данного понятия отличается подвижностью вследствие как неоднозначности понимания права, так и не всегда четких граней между правовой культурой и правом либо правовой культурой и культурой в широком смысле. Так, отечественные авторы нередко отождествляют правовую культуру со «всей правовой надстройкой общества»89 либо с его правовой системой. Примером такого отождествления может быть понимание правовой культуры как системы «овеществленных и идеальных элементов, относящихся к сфере действия права и их отражению в сознании и поведении людей»90 По сути, то же значение приобретает понятие правовой культуры, когда классификацию форм ее проявления сводят к правовым идеям, правовым нормам и институтам, правовым поступкам, правовым учреждениям. Соответственно этому выделяются и четыре состояния культуры: идеолого-психическое; нормативное, фиксируемое совокупностью норм права; поведенческое, указывающее на характер правовых действий; объективированное, закрепляющее результаты правовой деятельности91. Если отвлечься от некоторой нелогичности данной конструкции (ведь результаты правовой деятельности включают в себя и совокупность норм права), то она практически полностью воспроизводит конструкцию правовой системы общества, принятую в отечественной общей теории права. Думается, что объяснение такому дублированию состоит в том, что правовая культура есть, прежде всего, способ организации правовой сферы (жизни) общества. Поэтому как содержательная категория она воспроизводит эту сферу в сознании индивида и общества, то есть на идеальном уровне, а также в материализованном виде. В этих же рамках она действует как оценочная категория, «высвечивая», словно луч прожектора, те же нормы, институты, отношения и т.д. и определяя тем самым качественное состояние правовой жизни общества на том или ином этапе его развития. Отсюда – неизбежность повторения одного в другом: правовой культуры в правовой системе общества и наоборот.

Особенностью трактовки правовой культуры является также неоднозначность решения вопроса о структуре этого понятия. Объяснение этому видится в широте его содержания, в силу чего оно неодинаково видится разными авторами. Так, в одних случаях в структуру правовой системы включают право как систему норм; правоотношения; правосознание, правовые учреждения, правовое поведение92. В других – в ней присутствуют такие элементы, как качественное состояние процессов правотворчества и реализации права; специфические способы правовой деятельности (работа правоохранительных органов, конституционный контроль и т.д.); результаты правовой деятельности в виде духовных и материальных благ, созданных людьми (законы, системы законодательства, судебная практика и т.д.).93 К элементам правовой культуры относят наряду с этим также и общекультурные факторы. Это, в частности, общие культурные предпосылки, уровень цивилизованности, национальные корни и истоки, историческая память, обычаи и традиции94. С методологической точки зрения последний тезис весьма важен, поскольку свидетельствует о «вмонтированности» правовой культуры в культуру общества в целом. Ведь первая как разновидность второй должна включать и некий общекультурный «пласт». При этом границы между понятиями «культура общества» или «культура в широком смысле» и понятием «правовая культура» подвижны либо недостаточно четки.

В зарубежной правовой литературе также нет единства в понимании правовой культуры. При этом наряду с традиционным подходом, делающим акцент на правовых ее параметрах, формируется направление, рассматривающее понятие правовой культуры в более широком смысле. Этому способствуют, как представляется, два обстоятельства. Во-первых, широкое толкование правовой культуры, при котором ее содержание существенно выходит за рамки правовой сферы жизни общества. Примером здесь может быть уже упоминавшийся подход американского ученого Дж. Белла, определяющего правовую культуру как «специфический способ (буквально: путь – way), посредством которого ценности, практика и концепции интегрируются в действие правовых институтов и в толкование правовых текстов”95. В данном случае ценности, практика и концепции понимаются в общекультурном, а не только в правовом смысле. Поэтому их содержание охватывает общество в целом, а не только его правовую сферу. Иными словами, понятию «правовая культура» здесь придается расширительный смысл.

Важное методологическое значение имеет рассмотренная выше концепция новой парадигмы правовой культуры, или культурной семьи, выдвинутая М.Ван Хоеком и М. Варрингтоном96.

М.Ван Хоек и М.Варрингтон предпочитают использовать свою концепцию «права как культуры», вместо двух других доктрин сравнительного права: «право как (совокупность) норм» и «право как инструмент интеграции». Подход, основанный на концепции «права как культуры», предполагает три уровня сравнительного исследования. На первом уровене правовые системы исследуются в контексте больших культурных (правовых) семей, существующих в мире: африканской, азиатской, исламской и западной. Здесь выявляются фундаментальные различия между этими культурами – такие, как роль права в обществе, и отношение (attitudes) людей к праву. На этой основе проводится «межкультурное» сравнение в контексте сопоставления рационализма и иррационализма, индивидуализма и коллективизма. Речь идет скорее о роли права в сопоставляемых обществах, чем о сравнении законодательства и судебной практики.

Второй уровнь предполагает традиционное сравнительно-правовое исследование в рамках каждой большой культурной семьи. Наконец, на третьем уровене происходит юридико-техническое сравнение правовых систем, элементы парадигмы которых идентичны. Речь идет, к примеру, о сравнении права континентальных государств-членов Европейского союза.

Различные элементы рассматриваемой парадигмы позволяют проводить сравнение правовых систем как на микроуровне, (отдельных правовых культур), так и на макроуровне разных культурных семей. Так, последнее наоправление позволяет обнаружить разницу в концепциях права и миропонимания в целом в различных культурных системах (семьях). На микроуровне сравнение в рамках западной культурной семьи изучение системы источников права и правовой методологии до недавнего времени позволяли различать континентальное и англосаксонское право. В период существования СССР и «социалистического содружества» среди других систем европейского континентального права выделялись «социалистические» правовые системы, прежде всего, ролью права и юристов в обществе, а также теорией аргументации.

В рамках одной и той же правовой системы можно обнаружить различия между разными правовыми субкультурами, в частности, между публичным и частным правом (и соответственно деятельностью юристов, специализирующихся в той и другой сфере). В их основе лежат различия в характере источников права и правовых стилей. К примеру, в Бельгии и Франции административное право до сих пор до конца не кодифицировано, отношения в этой области регулируются нормами законодательства и неписанными «общими принципами права». Стиль, решений административных судов существенно отличается от стиля решений судов частного права. Решения административных судов содержат гораздо больше фактических деталей, чем решения судов общей юрисдикции, и отличаются более сухим языком97.

Вместе с тем М. Ван Хоек и М. Варрингтон отмечают некоторую ограниченность своего подхода, оставляющего вне поля зрения исследователя вопросы сходства или различия в историческом развитии правовых систем, социально-экономических условий их функционирования, содержания права, правовых принципов, норм, концепций и институтов. «С одной стороны, - отмечают они, - мы имеем инструмент сравнения правовых систем, не учитывающий конкретного содержания права или социальных и исторических факторов, которые влияют на это содержание и обусловливают его. С другой стороны, это означает, что мы имеем много больше потенциальных элементов, позволяющих сравнивать и различать правовые системы»98. При этом неправовые составляющие правовых культур – экономические, социальные, политические и прочие предполагаются такими же действующими, как и собственно правовые. С таких позиций возможны два подхода к сравнительному исследованию правовых систем (сквозь призму правовых культур): узкий и широкий. Первый предполагает возможность сравнения правовых систем без учета конкретного содержания права или социально-исторических факторов, его определяющих. Второй – с учетом этих факторов. Кроме того, сравнение может проводиться как на микроуровне (правовых систем), так и на макроуровне (правовых семей).

Право вносит во всякое общество элемент рационализации, которая осуществляется путем издания норм (правил) поведения, установления процедур правотворчества и разрешения конфликтов, а также создания институтов, призванных обеспечить соблюдение этих правил и процедур. В этом смысле степень рационализации общества отражает степень рационализации права и наоборот. Западное право порой рассматривается в зарубежной литературе как некая система, форма логики, геометрии, согласованный агрегат (coherent assembly), составные части которого связаны (reduce) принципами, концепциями и категориями. Сопоставляя западное и японское право, японский профессор Нода определял первое как «право с геометрическим мышлением» в противоположность второму как «праву с утонченным (subtle) мышлением»99.

С точки зрения западного человека, менее рациональный характер незападных культур предопределяет и менее важную роль права в соответствующих обществах. Право западного образца отражает европейский рационализм и одновременно является инструментом рационализации общественных отношений. Отсюда менее рациональный характер незападных правовых систем предопределяет меньшую, чем в странах Запада, роль права в обществе.

 

4. Некоторые саморазвития культуры и права

При исследовании проблем саморазвития культуры и права плодотворным представляется опираться на концепцию о спиралевидного развития культуры А. Чучина-Русова. Элементы такого развития просматриваются и в истории права, где обнаруживаются две тесно взаимо связанные закономерности. Одну из них можно обозначить как «закон преемственности», другую – как «развитие по кругу». Суть «закона преемственности в том, что право каждой эпохи возникает не на пустом месте, а является закономерным результатом предшествующего развития. Поэтому в каждой правовой культуре присутствуют два исторических пласта, один из которых порожден природой данного общества, другой воспринят от правовых культур прошлого. (Видимо, в определенные эпохи в правовой культуре присутствуют и элементы будущего).

Так, романо-германское право возникло на «плечах» римского. В свою очередь, римское право впитало в себя элементы средиземноморских культур и т.д. Каждая правовая культура в конечном счете вырастает из культур доправовых. В этой связи, обычное право, расцвет которого приходится на стадии догосударственную и раннегосударственную стадии истории человечества, содержит немало ценного для последующих эпох.

Историческим стержнем культуры является традиция. Именно через культурную традицию поддерживается связь между поколениями. Известное утверждение К. Маркса, что традиции ушедших поколений довлеют как кошмар над умами живых, едва ли является преувеличением. По сути к сходному выводу приходит Дж. Берман, отмечая, что каждая из революций, имевших место в истории – от папской 1157 года до большевистской 1917 года, – ознаменовала фундаментальные перемены в общественном строе, «произвела на свет новую систему права, которая воплотила некоторые важнейшие черты революции и изменила западную традицию права, но осталась в итоге в рамках этой традиции100. Иными словами, культура, в том числе культура правовая обладает значительной силой исторической инерции. Отсюда ее хорошая приспособляемость к изменяющимся историческим условиям, а также интеграции - в известной мере – в новую культуру, порожденную этими условиями. Неудивительно поэтому, что право всегда включает в себя исторические «напластования» прошлых эпох, которые могут проявляться в сфере правопонимания, правосознания, структуры права, механизма его действия и т.д. Важно подчеркнуть, что эта «связь эпох» проявляется не только в сфере «объективного права», но также, и прежде всего, в характере общественной идеологии и психологии.

На переломных этапах истории формирующее новое право как бы впитывает в себя элементы старого. Эта закономерность возникает уже в доправовую эпоху и догосударственную эпоху.

Мировосприятие, нормы и принципы, сложившиеся в рамках рода, племени, соседской общины, в измененной форме начинают действовать и в рамках складывающегося государства.

Так, обычное право возникает с началом процесса «расщепления» родового обычая на юридические и иные нормы при сохранении старой парадигмы их действия. Поэтому юридические обычаи в течение длительного времени продолжает функционировать без всяких государственных «подпорок» в рамках самоуправляющихся традиционных общностей. Их важной особенностью является то, что «источники власти и центры принятия властных решений находятся в самом коллективе, а не вне его». Объединенные в нем люди, известным образом связанные между собой, сами ведут свои дела, самостоятельно разрешают внутренние противоречия, улаживают межгрупповые конфликты101. Обычай – своеобразный закон в рамках общности. Властные решения, противоречащие обычаю, - нелегитимны.

Такой принцип в течение долгого времени действует и в условиях раннеклассовых государств. Столь распространенное сегодня определение правового обычая, как обычая, санкционированного государством, является его невольным «осовремениванием» и вне поля зрения остается эпоха целая эпоха безгосударственного развития обычая.

Повсеместно традиционно-религиозные системы права воспроизводят концепцию несотворимости права. Дуализму обычного права здесь соответствует дуализм структуры и доктрины права. Однако, будучи сходным по сути, он существенно отличается по форме. Так, дуализм обычного права отражает процесс вычленения из обычаев собственно юридических норм религиозные системы права в своей структуре и доктрине отражают также две эпохи в развитии права: эпоху обычного («безгосударственного») права и эпоху права «государственного», выступающего в религиозной, то есть слитной с религией, форме. Влияние первого, «безгосударственного» права, из них проявляется в концепции несотворимости и неизменности права, его слитности (синкретности), в придании высшей юридической силы самому древнему (в рамках каждой из систем права) тексту. Производность «государственного» или «рукотворного» прва обусловливает «включенность» его в соотвествующую религиозно-философскую систему в качестве составной части. Одновременно его постоянное приспособление к изменяющимся условиям жизни стимулирует развитие юридической техники, призванной, с одной стороны подчеркнуть верховенство божественного права, а с другой – придать праву «руковтворному» еще большую гибкость, а, следовательно возможность действия как автономной системы.

Таким образом, история права обнаруживает некую цепь преемственности, воспроизведения в действующем праве элементов прошлого.

Так, обычное право раннеклассовой эпохи как исторически первая форма права сохраняет многие черты обычая родового общества («несотворимость», слитность, неизменность и т.д.). Религиозные правовые системы как следующий шаг в эволюции права (иудейская, индусская, мусульманская) заимствуют немало черт обычного права (та же «несотворимость», синкретность, неизменность основополагающих принципов, надгосударственный характер и т.д.). А правовые системы развитых классовых обществ (романо-германская, англосаксонская) заимствуют немало черт от традиционного права – верховенство (уже государственного) закона, приемы юридической техники и т.д. При этом «жесткость» конструкции правовых систем столь значительна, что даже революционные взрывы не способны до конца прервать эту цепь преемственности.

В новейших исследованиях появляются концепции циклического развития права. «Если правовая история, - пишет Г.В. Мальцев, - предстает как бесконечное чередование циклов, внутри которых определяются сходные фазы и многократно воспроизводимые процессы, то выходит, что право движется по собственному кругу с обязательным возвратом в некоторые исходные точки»102. Такое понимание истории развития права во многом сходно с концепцией А.Е. Чучина-Русова о спиралевидном развитии культуры. Вместе с тем, представляется преувеличением утверждение американского юриста и антрополога Е. Хоубела, что современное право движется к древним юридическим формам как к своему конечному пункту103.

Обычное право раннеклассовой эпохи по основным своим параметрам воспроизводит черты обычая, родового общества, такие его особенности как слитность с «мировым порядком» – земным и небесным, природным и социальным104. Слитность обычая обуславливает его многозначность105. Из фактора слитности с «мировым порядком» вытекает «несотворимость» и древность обычая, а также его «неизменность». Поэтому единственным способом приспособления его к изменяющимся условиям является толкование.

Существенными особенностями отличаются факторы «легитимности» обычая (если термин «легитимность» здесь вообще уместен). Обычай признается «своим» в силу того факта, что выражает волю предков и волю богов. Как видим, один из этих факторов коренится в прошлом, другой – в проявлении сверхъестественных сил. Отсюда и сверхъестественный характер санкций за нарушение обычаев, проявляющихся в виде неурожая, стихийных бедствий, болезней и т.д.

Становление традиционно-религиозных систем права означает новое качество в развитии общества, его институтов, а также – что очень важно – человеческого сознания. Однако вхождение в это новое качество идет через восприятие значительного «пласта» предшествующей культуры.

 

5. Рецепция права как форма взаимодействия культур

Культура как многоуровневое системное образование проявляет себя, с одной стороны, внутри общества, с другой, - вовне, при взаимодействии с другими культурами. Поэтому историческое развитие обусловлено факторами как внутреннего, так и внешнего характера. Проблема взаимовлияния культур в их широком смысле выходит далеко за рамки данного исследования. Поэтому попробуем остановиться на некоторых аспектах взаимовлияния только правовых культур. Оно проявляется прежде всего в форме рецепции права, то есть заимствования и приспособления к условиям какой-либо страны права, выработанного в другом государстве или в предшествующую эпоху.

Обращает на себя внимание весьма существенное расхождение в понимании отечественными и западноевропейскими авторами. Первые еще с советских времен относили к рецепции лишь добровольное восприятие права и правовой культуры, сформировавшихся в иной исторической либо географической среде. Между тем, в зарубежной литературе разновидностью рецепции считается также и насильственное насаждение «сверху» права и правовых культур стран-метрополий в завоеванных либо колонизованных странах. В данной ситуации можно говорить о рецепции лишь с точки зрения ее конечного результата. Однако, техника восприятия иностранного права и иностранной правовой культуры здесь диаметрально противоположна технике добровольной рецепции. Последняя предполагает восприятие более развитых правовых форм в силу исторической преемственности и связи правовых культур государств, социально-экономические условия которых сходны106. При этом на первый план выдвигается воля государства – реципиента. Согласие страны-донора не предполагается. При насильственном же насаждении права и соответствующей правовой культуры ситуация изменяется диаметральным образом: определяющей здесь становится воля государства-донора (а точнее захватчика, колонизатора), а воля страны-реципиента попросту игнорируется. Поэтому, критика такого подхода советскими авторами представляется вполне справедливой107.

Саморазвитие культуры, так сказать, в “чистом” виде можно представить разве что на самых ранних стадиях истории. Позднее культуры развиваются через контакты между ними. Поэтому рецепция, то есть восприятие культур вообще и права (его институтов, норм принципов), в частности, – важный фактор в истории и культуры, и права.

Рецепция предполагает ряд “модельных” исторических ситуаций, при которых использование опыта другого народа (народов) становятся оправданным и даже необходимым. В основе рецепции лежит прежде всего ассинхронность и многовариантность исторического развития, в силу которых порой возникают своего рода “исторические перекрестки», когда тот или иной народ (та или иная культура) обнаруживает, что исторический этап, который ему предстоит преодолеть, уже пройден некой цивилизацией, чьи “наработки” в сфере культуры или права достойны восприятия.

Именно по такой модели происходило рецепция восприятие права в средневековой Европе, (с чем в отечественной правовой мысли обычно и отождествляется термин “рецепция”). Между тем рецепция присуща практически всем крупным правовым системам, и возникает задолго до появления самого римского права.

При классификации рецепций можно использовать различные основания. Так, с точки зрения характера воли реципиента рецепция может быть только добровольной. Навязывание чужого права “сверху” под влиянием силы можно назвать рецепцией лишь весьма условно.

Хотя результат и в том и другом случае, казалось бы, один и тот же - восприятие одним народом права и культуры другого народа, однако перед нами два разных явления: рецепция в собственном смысле слова, то есть добровольное восприяие права, возникшего на иной географической, либо исторической почве, и следование иностранному праву в силу принуждения, навязывание внешними силами. Поэтому в последнем случае термин “рецепция” следовало бы взять в кавычки. Первую разновидность рецепции можно определить как горизонтальную, или добровольную, вторую – как вертикальную, или насильственную.

Горизонтальная рецепция также может быть различной: двухполюсной (по схеме «донор – рецепиент»); иметь ассиметричную «конструкцию», когда заимствования делаются рецепиентом из разных правовых систем и разных правовых культур; или быть многополюсной, где каждый из нескольких участников выступает в двуединой роли донора и рецепиента одновременно.

Исторический опыт свидетельствует, что двухполюсная горизонтальная рецепция может происходить как в условиях мирного развития, так и являться следствием завоевания, когда, завоеватели, отставая по уровню культуры от покоренных народов, рецепируют их достижения. Примером здесь могут служить арабы, воспринявшие в VII-IX веках культуру и право народов Сирии, Ливана, Палестины и т.д., стоявших на более высокой ступени развития, чем они сами.

Ассиметричная рецепция имела место в истории древнеримской культуры, воспринявшей и творчески переработвашей достижения многих древних народов Средиземноморья. Аналогично для ислама характерны заимстрования из более древних религий - иудаизма, христианства, зороастризма и т.д.

Наконец, многополюсная рецепция обычно представляется результатом межкультурного взаимодействия стран и народов, и по нашему мнению, также имеет две разновидности. Первая предполагает ситуацию, когда в результате экономических, научно-технических, культурных контактов между государствами происходит взаимообогащение культур и взаимная рецепция правовых институтов, норм и т.д. Каждый из участников выступает при этом одновременно и донором и рецепиентом, а результатом такого общения становится некое общее правовое поле или унификация права либо становление на этой почве нового правового массива.

Вторая разновидность есть продолжение и развитие первой, ведущее к унификации права на межгосударственном уровне с последующей имплементацией унифицированных норм в национальные правопорядки. Здесь, в свою очередь, можно выделить два подвида такой рецепции. Один из них предполагает унификацию как следствие межгосударственного общения в ходе решения текущих международных задач, когда унификация – не цель, а результат, нередко побочный. Во-втором случае унификация права является целью неких международных структур и средством интеграции входящих в них членов.

Пожалуй, наиболее наглядным примером унификации первого вида может быть история становления в Европе международного торгового права и его последующей “национализации”.

Так, часть римского права, получившая название jus gentium, немало восприняла от институтов международного торгового права, сложившихся, в свою очередь,вследствие развития торговли между прибрежными государствами Древнего Средиземноморья. В основе международного торгового права, как известно, лежит обычай. В данном случае участники международной торговли, с одной стороны, выступали в качестве субъектов нормотворчества, привнося в него специфику собственных культура, с другой – воспринимали нормы единообразной торговой практики в качестве обязательных.

В средние века важным фактором унификации международного права в Западной Европе стали торговые ярмарки и христианская церковь. Если роль христианской церкви как универсального идеологического фактора состояла в запрете во всем христианском мире ростовщического процента, то ярмарки были центрами формирования юридической практики по заключению торговых договоров, и выработке правил международной морской торговли. Суды, при рассмотрении торговых споров стремились следовать нормам, применявшимся на известных ярмарках108. Позже, с развитием в Европе национальных рынков, происходит известный упадок международного торгового права (jus mercatoria) и одновременно его «национализация». Часть его норм по сути включается в национальные системы права109.

Отечественные историки государства и права выделяют три возможных варианта взаимовлияния различных этнических групп в процессе образования государства, когда этот процесс связан с завоеванием одного народа другим. При первом из них иноземная группа находится на более низком уровне развития, на этапе формирования государства, в то время как завоеванные располагают сложившимся государственным аппаратом (римские провинции, завоеванные германцами). Здесь имеет место использование завоевателями уже имевшегося аппарата власти (то есть рецепция публичного права – Г.М.)

При втором варианте иноземцы находятся на более высоком уровне развития, имеют сформировавшийся государственный аппарат, в то время как местное население лишь создает его (Ливония, завоеванная немецкими феодалами). Здесь имеет место массовая колонизация, завоеванных земель, насаждение государственных форм колонизаторов, которые и формируют господствующий класс. (Иными словами, здесь навязывается публичное право колонизаторов – Г.М.)


Наконец, третий вариант предполагает ситуацию, где и завоеванные, и захватчики имеют примерно равный уровень развития. Здесь организаторская роль завоевателей имеет ограниченный характер, (а в сфере права происходит скорее всего взаимовосприятие правовых культур – Г.М.).110

Вместе с тем, история дает немало примеров того, как в правовых культурах, не имевших контакта между собой встречаются практически идентичные нормы, принципы или институты. Поразительное сходство обнаруживается между обычным правом стран Тропической Африки и раннефеодальной Европы111, английским институтом доверительной собственности (trust) и исламским институтом вакуфа и т.д.

Хотя соблазн искать и здесь рецепцию весьма велик, однако дело в данном случае, видимо, в другом. Указанные примеры, (а можно умножить), свидетельствуют о том, что существует некий исторический «здравый смысл», который при наличии известной суммы условий, несмотря на отсутствие контактов между культурами, может привести к формированию почти идентичных норм, институтов и принципов.

Широкое восприятие правовых норм, институтов и принципов, выработанных другими народами было характерно для римского права. «Вся римская культура»,- пишет Л.Л. Кофанов, - «это глубокий органический синтез элементов культур самых разных средиземноморских народов»112. Римлян, указывает он, отличало «впитывание», органическое присоединение к себе всего объективно полезного для них из культуры других народов. Однако речь шла не о слепом заимствовании, а именно о синтезировании воспринятых элементов. Наиболее ярким примером здесь является римское право, где наивысшие результаты достигнуты в синтезе национальных и общесредиземноморских универсальных институтов. Так, Законы XII таблиц включали все важнейшие основы права римлян, относящиеся еще к царскому периоду, и почти полностью воспроизводили Законы Солона. Децемвиры использовали так называемые «Законы Ликурга» из Спарты, правовые нормы ряда других греческих полисов, отдельные правовые нормы карфагенян и т.д. Подобное заимствование, однако, отнюдь не умаляет оригинальности римского права.

Рецепция может осуществляться в различных объемах и формах. Так, можно выделить системную рецепцию, проводящуюся на уровне системы права в целом и частичную, при которой реципируются отдельные акты, нормы и т.д. Рецепция может осуществляться по воле государства (что является в общем-то нормой) и без его участия113. Рецепция предполагает ситуацию, когда историческая стадия (этап, полоса), развития страны-реципиента уже пройдена (потенциальным) донором. Вхождение в нее реципиента может быть плавным, эволюционным, и скачкообразным, революционным. В первом случае процесс рецепции может растянуться на столетия (рецепция римского права в средневековой Европе), во втором – иметь характер разовой акции (принятие Турцией в 20-е годы прошлого века семейного законодательства по образцу швейцарского) либо занять несколько лет или десятилетий (реформы Петра I, современные российские реформы).

Различной бывает и «технология» рецепции. Она может осуществляться «снизу» (как например, рецепция римского права, которая началась в университетах и лишь много позже была поддержана государством) и «сверху» по воле государства (рецепции иностранных институтов в ходе постсоветский реформ.) Рецепция права может быть непосредственной, когда воспринимаются извне институты и нормы права, и косвенной, через восприятие религии. Последний способ особенно актуален в добуржуазных обществах, где право и религия обычно взаимно дополняют друг друга, и где поэтому изменение вероисповедания означает переход под власть другого закона114.

Косвенная рецепция в ряде случаев приводит к несоответствию между степенью восприятия религии, с одной стороны, и права как компонента соответствующей религиозно-философской системы, с другой. К примеру, такая ситуация сложилась в странах «вторичного» ислама, где его восприятие происходило в условиях уже сложившихся местных религий и местного права (Тропическая Африка, Средняя Азия, Кавказ и т.д.) Чтобы преодолеть взаимное отторжение мусульманского права, основанного на обычаях арабов Аравии, и местного обычного права, во многом слитного с другими социальными регуляторами, проповедники ислама пошли на компромисс, признав местный обычай неосновным, вторичным источником мусульманского права. В итоге, в сфере действия ислама образовался обширный регион, где религия ислама сочетается с действиями доисламских обычаев, нередко заменяющих нормы шариата. Так, российские татары, которые следуют исламу как религии, не знают шариата.

Различие прямой и косвенной рецепции может иметь и иное истолкование: первую осуществляют «свои», «домашние» специалисты, а вторая подразумевает приглашение иностранных специалистов для ее проведения. Примеры такой «технологии» рецепции известны уже в глубокой древности. Так, по свидетельству Л.Л. Кофанова, одним из факторов, предопределивших широкое заимствование римлянами культуры других народов было довольно частое приглашение ими чужаков, представителей соседних народов для управления государством и написания законов115.

Сходная форма рецепции имела место в истории иудейского права, так, наиболее известные его кодифитаторы Алфаси (1013 –1103 годы). и Муса ибн – Маймун (1235-1204 годы), больше известный на Западе как Маймунидс, были арабизированными евреями, которые большую часть жизни прожили в арабских странах и писали на арабском языке, причем первый получил исламское образование. Некоторые исламоведы связывают с этим фактом исламское влияние на иудейское право и правовую науку, проявлением которого, в частности, является институт ответов раввина на вопросы верующих, аналогичный исламскому институту фетвы. Эти кодификаторы стали проводниками исламского влияния на иудейское право и правовую науку. В современной “Энциклопедии иудаизма” отмечается, что Муса ибн- Маймун использовал в своем кодексе методы и принципы фикха (исламской юриспруденции), сборники хадисов, а также такой из корней фикха как иджма, то есть согласованное мнение исламской общины. Влиянию фикха на содержание ряда законов о наследовании, дарении, клятвах, обязательсвах и т.д. способствовали работы и других авторов, также написанные на арабском языке. Данное влияние отчетливо проявляется и в деятельности глав талмудических академий (Geonim) при систематизаци религиозных текстов (halakhic matherials).

В Энциклопедии подчеркивается, что исламское влияние не ограничивается вопросами методологии права. Исламская культура оказывает существенное (treemendous) влияние на ряд аспектов еврейского мышления и науки116.

Рецепция иностранного права путем привлечения иностранных специалистов к проведению национальных кодификаций и вообще к законотворчеству известна и новейшей истории. Так, она была широко распространена в афро-азиатских развивающихся странах, где проблема национальных кадров, в том числе квалифицированных юристов, стояла весьма остро. Такая практика использовалась и в постсоветской России и ряде других стран СНГ.

Думается, в качестве особой формы рецепции следует рассматривать использование международной унификации права. Данная рецепция отражает согласованную волю (и элементы культуры) участников международного общения.

Так, в Европе под влиянием права Европейского Союза постепенно стираются различия между романо-германским и английским правом. Более того, в ряде случаев они уже сегодня размыты. К примеру, в таких областях, как нарушение условий договора, перевод долга, передача собственности и т.д. французское право сегодня ближе к английскому, чем к немецкому, в то время как в других странах (например, соблюдение баланса между свободой слова и невмешательством в частную жизнь) английское и германское право имеют значительно больше общего, чем английское право и право США.

Сближение правовых систем, входящих в семью романо-германского и семью общего права, происходит в Европе и по другим направлениям. Так, в странах континентальных, где доктрина судебного прецедента не действует, решения высших судов сегодня приравнивают к нормам статутного права. И это несмотря на то, что в ряде этих стран сохраняет действие ст. 5 Кодекса Наполеона, запрещающая судьям формулировать общие нормы при отправлении правосудия. Повсеместно в Европе законодательство, правовые доктрины и юридическая практика признают активную роль наднациональных судов, в частности, Европейского Суда справедливости (European Court of Justice) и Европейского Суда по правам человека (European Court of Human Rights).

С другой стороны, в Ирландии, Англии и Уэлсе растет роль статутного права, что объясняется в известной мере влиянием или даже давлением директив Европейского Союза (к примеру, в области жилищного права, защиты прав потребителей и т.д.). Наиболее важные принципы общего права исторически выросли из судебных решений, однако постоянно увеличивается число менее важных, вспомогательных (intermediate) принципов и норм статутного права. Более того, ряд основополагающих принципов, действующих в европейских странах общего права, сформулирован законодательно, включен в Европейские соглашения и их действие усилено посредством европейских судов и администрации Европейского Союза. Европейское право регулирует в странах Европы, включая Соединенное Королевство и Ирландию, широкую сферу отношений, в частности, экономику и в меньшей мере - образование, борьбу с преступностью, торговлю и т.д. При этом торговое право порой охватывает отношения, которые традиционно им не регулировались, например, в области спорта.

Европейская конвенция о защите прав человека, и основные свобод, толкуемая и применяемая Европейским Судом по правам человека, оказывает непосредственное влияние на юридическую практику во всех европейских странах, входящих в Совет Европы, в частности, в сфере гражданского и уголовного процесса. Государственное правотворчество отражает ее нормы и практику ее применения.

Хотя сегодня еще сохраняются различия между системами общего и континентального права, они станосятся все менее существенными. Это подтверждает и современная практика судебного толкования законодательных текстов. Традиционно в романо-германских странах в процессе толкования выявлялось прежде всего воля законодателя. Во Франции такое толкование обозначают термином «travaus preparatoires». В Англии, напротив, толкование статута предполагает выяснение его «объективного смысла», что не предполагает его историческое исследование. Однако в 1992 британская Палата лордов в деле Pepper v. Hart восприняла французскую технику толкования статутов. Этот шаг М.Ван Хоек и М.Варрингтон рассматривают как изменение парадигмы правовых систем. Другими словами, различия между этими правовыми системами уже не проявляются на уровне парадигм. Произошедшие изменения они считают столь глубокими, что констатируют коллапс, концепции «правовых семей». Ее использование они считают возможным разве что за пределами Европы.

Широкое распространение рецепции в истории права не должно порождать иллюзий. Исторический опыт свидетельствует, что границы восприятия иностранного права имеют пределы, за рамками которых рецепция утрачивает свою разумность и необходимость.

Важнейшим фактором успеха рецепции является совместимость культур (в широком смысле) страны-донора и страны-рецепиента. Иначе говоря, воспринимаемая правовая модель должна сложиться в сходных социально-экономических условиях. Речь идет о том, в какой мере рецепируемые нормы, институты или принципы «стыкуются» с отношениями собственности, которые они призваны регулировать, насколько соответствуют они сложившемуся в данном обществе видению мира и правосознанию (как массовому, так и профессиональному). Существенным здесь является и степень преодолимости языковых различий между правом стран донора и рецепиента.

Известно знает немало примеров, когда рецепция заходила в тупик при взаимном отторжении культур в перечисленных точках их соприкосновения. Так, исторический опыт свидетельствует о бесперспективности либо крайне низкой эффективности рецепции в случаях, когда рецепируемое (либо навязываемое «сверху») иностранное право призвано заменить местное традиционное право, еще остающееся слитным (синкретным). В результате такой рецепции складывается ситуация, когда наряду с воспринятыми нормами в той или иной сфере продолжают действовать формально отменные нормы местного традиционного права

Нечто подобное имело место, к примеру, в истории Индии во времена империи Монголов, когда индусское право было запрещено и заменено мусульманским правом. Однако в форме обычая индусское право продолжало применятся в неформальных панчаятах (советах) деревень, вплоть до прихода англичан, которые этот запрет отменили.

В современной Индии ситуация во многом аналогична. С приходом англичан право Индии подверглось столь значительному изменению, что стало называться англо-индусским. Но в неформальных структурах власти на уровне сельских общин, как и много веков назад, подавляющее большинство дел индусского права рассматривается на основе местных синкретных обычаев, сплошь и рядом противоречащих закону.

Подобное явление широко распространено и в других афро-азиатских развивающихся странах, где оно получило название «живого права». В западноевропейской литературе его определяют как нормы, создаваемые и применяемые без участия государства и в интересах заинтересованных сторон. Корни этого явления – в социально-экономической и культурной отсталости, а также в типологической несовместимости европейской и традиционной культур. Власти бессильны изменить такое положение.

Традиционное право в силу своей синкретности повсеместно выступает здесь в религиозной форме. А религия на Востоке, по словам Л.С. Васильева, играет роль своеобразного панциря, отторгающего европейское влияние117.

Новейшей истории известен случай неудачной рецепции, целью которой было радикальное изменение всей парадигмы национального права. Речь идет о попытке Судана заменить в 1971 году английскую систему права, внедренную здесь в прошлом англичанами, кодифицированной системой права французского образца. Был принят ряд кодексов – Гражданский, Гражданско-процессуальный, Кодекс о доказательственном праве и т.д, в основе которых лежало соответствующее законодательство Египта, а также других арабских стран. Законодатель, предпринимая эти попытки, помимо прочего, преследовал цель вытеснения обычного права, действующего на юге страны, мусульманским правом, поэтому принятые кодексы включали немало «вкраплений» исламских норм.

Но ни одну из этих задач решить не удалось. Выше уже говорилось о низкой эффективности попыток вытеснения синкретного обычного права. Что касается реформирования фрагментов европейского права, то проблемы здесь также оказались непреодолимыми. Так, введение новой юридической техники и новой юридической терминологии, не известной суданским юристам, привело к путанице в правовом регулировании.

Серьезная проблема состояла и в том, что языком нового законодательства был арабский, в то время как судьи страны оперировали английскими юридическими понятиями. Профессиональный перевод французских правовых терминов на арабский язык оказался сложной задачей из-за отсутствия необходимых кадров. Поэтому менее чем через два года Гражданский кодекс и все другие кодексы были отменены и восстановлено общее право118.

 

6. Культура, право, язык

Важнейшим ее элементом культуры является язык. Его роль представляется двоякой. Во-первых, именно язык, членораздельная речь отличают человека от других живых существ. Во-вторых, язык есть одна из основ всякой культурной общности. В этом качестве он, с одной стороны, объединяет, сплачивает людей, его использующих, с другой, выступает средством (каноном) передачи культурных традиций народа от поколения к поколению. С появлением письменности роль языка в сохранении культурных традиций существенно возрастает. Таким образом, язык есть фактор идентичности как индивида, так и той общности, к которой он принадлежит. Поэтому, сфера распространения языка определяет границу между «своими» и «чужими». Эта граница обусловлена и соответствующей структурой языка. Многообразие национальных культур и языков, - отмечал Н.С. Трубецкой, - есть следствие закона дробления… каждый язык распадается на наречия, наречия – на говоры, говоры – на подговоры и т.д. Поскольку говоры постепенно и незаметно переходят один в другой, а языки, в свою очередь, объединяются с друг другом в «семейства», внутри которых можно различать «ветви», «подветви» и т.д., то, по мысли Н.С. Трубецкого, между понятиями «ветвь», «язык», «наречие», «говор» принципиального различия не существует. Тем более, что очень часто между родственными языками существуют переходные говоры. Границы между языками пролегают там, где «представители отдельных говоров перестают свободно понимать друг друга»119. Думается, если бы описанную структуру языка можно было рассмотреть в «обратном порядке» – от подговора к говору, от него – к языку и т.д., то мы получили бы схематическую картину становления современного языка.

Поскольку всякая общность предполагает власть, а история отношений между народами знает не только периоды мира и добрососедства, то границы распространения языка могут и не совпадать с границами государственными. На этой основе мы можем разделить культурные общности на имеющие свою государственность и не имеющие ее (при условии, что для нее созрели предпосылки). В последнем случае проблема негосударственного языка будет отражением взаимодействия «малой» и «большой» культур, положения малых народов в рамках общего государственно-правового пространства.

Демократическое решение проблемы языка в многонациональном государстве возможно лишь с позиций здравого смысла, в равной мере необходимого как обществу, так и государству. В самом деле, если народ становится таковым, лишь общаясь на родном языке, то – как культурная общность – он должен иметь возможность продолжать на нем общаться в быту, в суде, в сфере образования и т.д. Вместе с тем сожительство разных народов в рамках одного государства ставит их перед необходимостью использования одного из языков (видимо, языка наиболее крупной нации) в качестве языка межнационального общения. (По этой же причине отдельные языки признаются в качестве языков международного общения). Любые запреты использования языков национальных меньшинств, (как, например, в Турции по отношению к курдам, в странах Балтии - к «некоренным» народам и т.д.) это не только грубейшее нарушение прав человека. Они противоречят здравому смыслу: ведь запретить тому или иному народу разговаривать на родном языке – значит вынести ему смертный приговор как культурной общности.

Значение языка как фактора культуры, что он выступает неким посредником между сознанием человека и окружающим его миром. Ведь познавая мир и себя в нем, человек делает это не непосредственно, а с помощью понятий, отражающих предметы и явления объективной действительности. Поскольку восприятие и деятельность человека зависят от его представлений, - отмечает Б.Т. Ганеев, - то его отношение к предметам целиком обусловлено языком. Кроме того, мышление также до известной степени обусловлено каждым отдельным языком. Поэтому в разных языках, выражающие понятия знаки – это не различные обозначения одного и того же предмета, а разные видения его. В этом смысле язык - это своеобразный «промежуточный мир, находящийся между народом и окружающим его объективным миром»120. Иными словами, то, как воспринимается этот мир, во многом обусловлено характером языка – его структурой, логическим строем, системой категорий и т.д.

Правовую действительность также можно представить как сложную конструкцию, выраженную посредством понятий121. Поэтому юрист романо-германской школы и юрист англосаксонской школы не понимают профессионального языка друг друга, а европейский правовой язык непонятен мусульманскому судье-кади и т.д.

В этой связи представляется справедливой критика профессором П. Леграном принятого в 1994 году Гражданского кодекса Евросоюза. П. Легран был едва ли не единственным ученым, выступившим против его принятия. Глобализация права и самобытные правовые культуры несовместимы, - считает он. Европе присущ плюрализм правовых культур (романо-германской, англосаксонской, скандинавской), создающий проблемы в рамках Европейского Союза. Поэтому в кодификации заинтесована прежде всего бюрократия, стремящаяся к монополизации и централизации. Кодификация, проводимая в условиях несовместимости романо-германской и англосаксонской правовых культур, и не учитывающая одну из них, по мнению П. Леграна, есть форма правового национализма. Заставить английского юриста мыслить категориями романо-германского права - значит проигнорировать создававшуюся веками английскую правовую культуру. П. Легран справедливо полагает, что сама по себе кодификация не заканчивается принятием кодекса, поскольку не меняет мышление английского юриста, продолжающего и после этого мыслить старыми понятиями. А именно способ мышления П. Легран считает главным. Известное изречение: «Я мыслю - значит я существую» он считает необходимым уточнить с позиции социальной психологии: «Я мыслю, но в рамках определенного менталитета и в соответствии с ним»122.

П. Легран, призывает отвергнуть Гражданский кодекс и вернуться к прежнему многообразию юридических форм.

Однако при всей, казалось бы, убедительности аргументов П. Леграна его критика осталась гласом вопиющего в пустыне. Когда кодификация выступает формой интеграционных процессов, в которых участвует множество государств, проблемы, волнующие П. Леграна, приносятся в жертву более важным соображениям, а именно – экономическому интересу. Поэтому подавляющее большинство авторов, откликнувшихся на принятие Европейского Гражданского кодекса, поддержало его.

Различия между языками, обусловливающие неодинаковое восприятие мира, неоднозначны. В одних случаях это различия типологически однородных языков, то есть языков одной и той же эпохи (например, современных европейских языков), в других – языки типологически разнородных, отражающих разные ступени истории, например, языки современной Европы и Тропической Африки.

В первом случае речь идет, как представляется, лишь о семантических различиях при сохранении в целом одинакового уровня развития языков. К примеру, русским прилагательным «синий» и «голубой» в таких языках, как немецкий, французский и английский соответствует лишь по одному прилагательному – blue, blau, bleu123. В то же время право в объективном смысле и право в субъективном смысле в русском языке обозначаются через соответствующие словосочетания, в то время как в английском языке для этого существуют специальные термины “law” и “right” и т.д.

Различия второго рода касаются скорее менталитета на разных стадиях его истории, чем собственно языков. Сам по себе менталитет отражает уровень развития общества прежде всего с точки зрения общественного разделения труда. Если, к примеру, индейцы племени хопи, упоминаемые в работе Б.Т. Ганеева, не отделяют число от факта и ведро воды обозначают одним словом, где заключены оба этих понятия, то, видимо, в этом отражается уровень развития их общества и сознания. Слитность языка здесь вторична поскольку отражают специфику мышления.

Обусловленность языка уровнем развития общества прекрасно показана в исследовании известного французского филогога Э. Бенвениста. Его изыскания показывают, что с развитием общества язык не только обогащаетя новыми терминами, но и устоявшиеся понятия наполняются новым смыслом. Так, в ведической Индии и в древнем Иране для названия классов жрецов, воинов и земледельцев в Индии- varna «цвет, краска», в Иране – pistra «ремесло», этимологически тоже «краска». Э. Бенвенист считает, что слово “краска” в данном случае надо понимать буквально, поскольку в Иране три класса различались между собой цветом одежды: белый цвет отличал священников, красный – воинов, синий – земледельцев. В этом он видит проявление глубинного символизма, ассоциациирующего определенную жизненно важную деятельность с тем или иным цветом, который, в свою очередь, связывается с той или иной стороной света.

В свою очередь, термин “страна” в языках того времени отражает видение мира сквозь призму деления его на “своих” и “чужих”. Так, если иранское обозначение страны – “dahyu” – было производным от “daha” – человек, то его аналог в санскрите означал раба – чужестранца. Считая столь значительное разночтение естественным, Э.Бенвенист объясняет его тем, что посредством понятия “человек” иранцы обозначали свой народ, рассматриваемый изнутри, в то время как этот же человек (dahyu), рассматриваемый извне, представлялся как раб-чужестранец124.
В самом деле, каждый шаг в направлении все большей дифференциации общества под воздействием общественного разделения труда находит отражение в появлении новых слов и терминов для обозначения возникших структур, институтов, отношений, обогащает содержание старых понятий. Поэтому по уровню развития языка можно судить о развитии общества и наоборот. Развитому обществу обычно соответствует и развитый язык, в котором достижения науки, техники, литературы, права и т.д. прявляются в богатстве словаря, грамматических конструкций. И напротив, чем более примитивно общество, тем примитивнее язык, являющийся средством общения в нем.
При этом степень “примитивности” отражает уровень общественного разделения труда. Поэтому в обществах с элементами слитных (то есть доклассовых или раннеклассовых) социальных структур еще не развиты ни нормативная структура права (в современном его понимании), ни соответствующая правовая терминология. Истолковав термины, которые используются для обозначения элементов этой социальной структуры, мы можем определить место в ней еще не выделившегося правового «пласта».

 





L 2005 АНО "Центр правовых исследований и развития законодательства"
All Rights Reserved E-mail: mail@centrlaw.ru
Все права защищены ©
Сайт создан компанией Big Apple