Консультации по вопросам, связанным с фондами, чистыми активами, оценкой и выплаты дивидендов
Наличие резервного и специального фондов предполагает акционерное законодательство.
В соответствии с Законом об АО (Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах») открытое акционерное общество обязано создавать резервный фонд в размере, предусмотренном уставом общества, но не менее 5% его уставного капитала (ст. 35). Фонд формируется путем обязательных ежегодных отчислений до достижения ими установленного размера. Размер отчислений определяется уставом, но не может быть менее 5% чистой прибыли. Резервный фонд предназначен для покрытия убытков общества, а также для погашения его облигаций и выкупа его акций при отсутствии иных средств и не может быть использован для иных целей.
В ст. 35 Закона об АО также указано, что уставом общества может быть предусмотрено формирование из чистой прибыли специального фонда акционирования работников общества. Средства этого фонда расходуются исключительно на приобретение акций общества, продаваемых его акционерами, для последующего размещения работникам. При возмездной реализации работникам таких акций вырученные средства направляются на формирование данного фонда. Таким образом, в ст. 35 Закона об АО установлено, что средства указанных фондов общества могут быть использованы исключительно на цели, установленные данным Законом. При этом не предусмотрено каких-либо запретов или ограничений на создание иных фондов помимо прямо названных в статье. В других статьях Закона об АО указанного запрета также нет. Более того, в соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 65 Закона об АО решение вопроса об использовании резервного и иных фондов общества входит в исключительную компетенцию совета директоров (наблюдательного совета). О возможности создания акционерным обществом иных фондов говорится и в п. 2 ст. 42 Закона об АО: дивиденды по привилегированным акциям определенных типов могут выплачиваться также за счет ранее сформированных для этих целей специальных фондов общества.
Создание иных фондов
Как было отмечено, Закон об АО не определяет исчерпывающий перечень фондов, которые вправе создавать акционерное общество. Следовательно, создание, например, фонда потребления, предназначенного для финансового обеспечения расходов на вознаграждение работников, оказания материальной помощи, спонсорской и другой благотворительной деятельности, не противоречит Закону об АО. Правомерность создания акционерными обществами иных фондов подтверждается и арбитражной практикой (см. Постановление ФАС Центрального округа от 30 мая 2001 г. по делу N А48-3470/00-18к). Однако, принимая во внимание, что правовые основы создания иных фондов Законом об АО не установлены, возможность создавать иные фонды предприятия должна быть зафиксирована в его уставе. Состав, источники образования и порядок использования каждого из образуемых обществом иных фондов определяются советом директоров общества. Помимо прямого указания в уставе предприятия, необходимо принять положение «О фондах», в котором будет определяться порядок создания иных фондов. Это положение должно быть утверждено советом директоров, компетенцию которого входит утверждение внутренних документов общества (пп. 13. п. 1 ст. 65 Закона об АО). В соответствии со ст. 48 Закона об АО распределение прибыли, в том числе выплата (объявление) дивидендов, и убытков общества по результатам финансового года относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров и не может быть передано на рассмотрение иных органов общества. Следовательно, только общее собрание вправе принимать решение о направлении денежных средств в иные фонды и определять конкретный размер отчислений либо решать не выделять средства в фонды. Соответственно, положением «О фондах» должно быть установлено, что эти фонды формируются путем ежегодных отчислений от чистой прибыли общества в размере, определяемом общим собранием акционеров. В Постановлении от 30 марта 2004 г. по делу N А19-18398/03-6-Ф02-959/04-С2 ФАС Восточно-Сибирского округа указал, что по смыслу пп. 11 п. 1 ст. 48 Закона об АО формирование фондов акционерного общества и определение направлений использования средств этих фондов является частью распределения акционерами полученной в течение хозяйственного года чистой прибыли и составляет исключительную компетенцию общего собрания акционеров. В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 65 Закона об АО к полномочиям совета директоров отнесено использование резервного и иных фондов общества. Суд указал, что расходование советом директоров средств фондов общества возможно лишь в соответствии с теми направлениями использования этих фондов, которые были определены собранием акционеров. В противном случае совет директоров фактически приобретает право по своему усмотрению распоряжаться прибылью акционерного общества, что противоречит ст. ст. 48 и 65 Закона об АО. В отличие от резервного фонда и фонда акционирования, для которых установлено строго целевое применение, использование средств иных созданных акционерным обществом фондов Законом об АО не регламентировано. Следовательно, общество вправе самостоятельно определить те направления деятельности, которые будут финансироваться за счет средств иных созданных фондов. На взгляд авторов, направление денежных средств в иные фонды общества означает согласие акционеров и подтверждение ими утвержденных направлений расходования средств фондов.
Расходование средств иных фондов и ответственность совета директоров
Использование резервного и иных фондов общества отнесено к полномочиям совета директоров (наблюдательного совета) общества, и решение данного вопроса не может быть передано исполнительному органу (см. также Постановления Девятого апелляционного арбитражного суда от 12 января 2005 г. по делу N 09АП-6669/04ГК и от 13 сентября 2004 г. по делу N 10АП-112/04-ГК). Более того, указанные полномочия не могут перейти к исполнительному органу общества не только на основании учредительных документов, но и по решению непосредственно самого совета директоров. Таким образом, расходование средств иных фондов общества по решению исполнительного органа общества не соответствует императивным нормам Закона об АО. В ст. 71 Закона об АО содержится следующее требование: члены совета директоров и исполнительные органы общества должны действовать в его интересах, реализовывать свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Данной статьей также предусмотрена ответственность директора за убытки, причиненные обществу виновными действиями (бездействием). Что касается реализации исполнительным органом общества полномочий по расходованию средств иных фондов, предоставленных этому органу советом директоров общества с нарушением положений Закона об АО, необходимо иметь в виду следующее. Из п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 следует, что ст. 174 ГК РФ не применяется, когда орган юридического лица действовал с превышением полномочий, установленных законом. В таких случаях нужно руководствоваться ст. 168 ГК РФ: сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если законом не установлено, что такая сделка оспорима, либо не предусмотрено иных последствий нарушения. Срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года со дня, когда началось исполнение этой сделки. Срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и применении последствий ее недействительности составляет один год со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (ст. 181 ГК РФ). Вместе с тем если движение средств иных фондов общества подтверждается советом директоров при принятии решения рекомендовать общему собранию акционеров утвердить годовую отчетность, то, на наш взгляд, такое решение можно рассматривать как последующее одобрение расходования средств фондов исполнительным органом.
Определение стоимости чистых активов необходимо акционерным обществам в следующих ситуациях:
- при выяснении (по итогам годового бухгалтерского баланса), есть ли необходимость в уменьшении уставного капитала;
- при принятии решения об увеличении уставного капитала;
- при выкупе АО своих акций;
- при принятии решения о выплате дивидендов и при выплате дивидендов.
Рассмотрим подробнее, с какими проблемами может столкнуться на практике компания в каждом из вышеуказанных случаев.
Как размер уставного капитала связан с величиной чистых активов
Величина уставного капитала АО не может превышать стоимости его чистых активов(Пункт 9 Указа Президента РФ от 18.08.96 № 1210 «О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера»; п. 5 ст. 29 Закона об акционерных обществах).
Начиная со второго года существования АО, менеджеры компании ежегодно должны сравнивать стоимость чистых активов АО (определенную на основании годового бухгалтерского баланса или по результатам аудиторской проверки) с его уставным капиталом. Если стоимость чистых активов окажется меньше размера уставного капитала, то АО обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала, а также в установленном порядке зарегистрировать это изменение (Подробнее об этом см. статью «Государственная регистрация. Процесс пошел», «Финансовый директор», 2002, № 3, с. 61).
Нежелательно увеличивать размер уставного капитала до величины стоимости чистых активов, поскольку это чревато проблемами в будущем: если стоимость чистых активов (рассчитанная на основании данных следующего годового баланса) уменьшится и станет ниже величины уставного капитала, то уставный капитал придется уменьшать.
В течение 30 дней с даты принятия решения об уменьшении своего уставного капитала АО обязано письменно уведомить об этом решении своих кредиторов, сообщив им новый размер уставного капитала.
Что могут предпринять кредиторы при уменьшении уставного капитала. В течение 30 дней с момента отправки указанного уведомления либо с даты опубликования АО сообщения о принятом решении любой кредитор вправе обратиться к обществу с письменным требованием о прекращении или досрочном исполнении обязательств и возмещении связанных с этим убытков (п. 1 ст. 30 Закона об акционерных обществах).
Кроме того, кредиторы вправе потребовать от общества досрочного прекращения или исполнения обязательств и возмещения им убытков в случае, если АО в разумный срок не примет решение об уменьшении своего уставного капитала или о ликвидации. Понятие разумного срока в Гражданском кодексе не конкретизировано. Разумный срок — категория оценочная. Каким образом оценить разумный срок в данном случае? По нашему мнению, он равен шести месяцам плюс пять рабочих дней. Поясним почему. Информация о соотношении стоимости чистых активов и уставного капитала представляется на годовом общем собрании при утверждении годовой бухгалтерской отчетности. Согласно п. 1 ст. 47 Закона об акционерных обществах годовое общее собрание акционеров проводится в сроки, устанавливаемые уставом общества, но не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года. То есть шесть месяцев это самый поздний срок, когда акционеры могут принять необходимое решение. Пять дней — срок, необходимый для государственной регистрации изменений, вносимых в устав. Отсчет срока начинается с момента окончания соответствующего финансового года. Если годовое собрание акционеров не будет проведено в установленный срок, то разумный срок продлевается на время, необходимое для созыва нового общего собрания (40 дней).
Когда АО могут ликвидировать. Если стоимость чистых активов будет меньше законодательно установленного минимального размера уставного капитала (для ОАО – 1000 МРОТ на дату регистрации, для ЗАО – 100 МРОТ на дату регистрации (ст. 26 Закона об акционерных обществах), то АО обязано принять решение о своей ликвидации (п. 4 ст. 99 ГК РФ; п. 4 ст. 35 Закона об акционерных обществах). Если АО самостоятельно не примет решение о ликвидации, то оно может быть ликвидировано в судебном порядке (п. 2 ст. 61 ГК РФ). Поскольку информация о нарушениях, допущенных АО, поступает прежде всего в налоговые органы, то именно они обычно подают иск о ликвидации АО (Пункт 11 ст. 7 Федерального закона от 21.03.91 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации»). Иск о ликвидации организации может быть предъявлен в течение трех лет с момента правонарушения (общий срок исковой давности). Иначе говоря, если даже через год или два после правонарушения стоимость чистых активов акционерного общества в несколько раз превысит размер его уставного капитала, АО все равно грозит ликвидация за неправомерную деятельность в прошлом.
Как спрогнозировать соотношение величины чистых активов и уставного капитала. Следует обратить внимание на то, что соотношение между стоимостью чистых активов и уставным капиталом нужно спрогнозировать до окончания отчетного года, иначе у АО не будет возможности законным путем увеличить стоимость чистых активов. Как уже отмечалось, стоимость чистых активов определяется по данным бухгалтерского баланса, который составляется в текущем году на основании данных о хозяйственной деятельности за прошедший год, поэтому если их стоимость окажется недостаточной, увеличить ее будет можно лишь путем оформления сделок задним числом, что незаконно.
Как размер чистых активов связан с выкупом акций
АО не вправе покупать размещенные им обыкновенные акции, если стоимость чистых активов меньше (или окажется меньше в результате приобретения) так называемого порогового уровня. В качестве порогового уровня принимается наименьший из трех показателей: уставный капитал, резервный фонд, разница между ликвидационной и номинальной стоимостями размещенных привилегированных акций (ликвидационная стоимость привилегированных акций определяется в уставе) (ст. 73 Закона об акционерных обществах).
На покупку собственных акций АО может потратить не более 10% стоимости чистых активов (п. 5 ст. 76 Закона об акционерных обществах). При этом стоимость чистых активов определяется на дату принятия решения, после которого у акционера возникает право требовать от общества выкупа акций, принадлежащих этому акционеру, а именно (п. 1 ст. 75 Закона об акционерных обществах):
-при решении о реорганизации общества или заключении крупной сделки, которое должно быть одобрено общим собранием акционеров;
-при решении о внесении изменений и дополнений в устав общества или утверждении устава общества в новой редакции, ограничивающих права акционеров.
В обоих случаях акционеры могут требовать от АО выкупа акций, если они голосовали против принятия этих решений либо не принимали участия в голосовании.
Как размер чистых активов влияет на выплату дивидендов
Если АО хочет принять решение (объявить) о выплате дивидендов или выплатить их, то на день принятия такого решения (или, соответственно, на день выплаты) необходимо определить стоимость чистых активов. Может оказаться, что стоимость чистых активов будет меньше порогового уровня либо станет меньше этого уровня в результате выплаты дивидендов. В этом случае АО не имеет права ни принимать решение о выплате дивидендов, ни выплачивать их (ст. 102 ГК РФ; ст. 43 Закона об акционерных обществах).
Если общество, несмотря на предписание Закона, все же выплатит дивиденды, то:
— оно нарушит Закон, и такое нарушение может быть квалифицировано как грубое, что грозит ликвидацией АО по решению суда;
— стоимость чистых активов может оказаться меньше уставного капитала, и его придется уменьшать либо ликвидировать АО.
Как видно, роль чистых активов в деятельности акционерного общества очень велика: порой от величины активов зависит само существование компании. Именно поэтому так важно постоянно контролировать размер чистых активов компании.
Совместным приказом Минфина России и ФЦКБ утверждена методика оценки стоимости чистых активов акционерных обществ. Однако и общества с ограниченной ответственностью и унитарные предприятия так же должны определять стоимость своих чистых активов. Имеют ли они право руководствоваться Методикой, разработанной для акционерных обществ?
Да, обязаны. И в Законе № 14-ФЗ, и в Законе № 161-ФЗ сказано, что ООО и ГУП (МУП) должны считать стоимость своих чистых активов в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 30 ст. 20 Закона № 14-ФЗ, п. 2 ст. 15 Закона № 161-ФЗ). П. 3 ст. 35 Закона № 208-ФЗ установлено, что акционерные общества оценивают стоимость чистых активов в порядке, устанавливаемом Минфином России и федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
В соответствии с п.1 ст.6 ГК РФ в подобных ситуациях следует применять законодательство, регулирующее сходные отношения (понятия) (аналогия закона).
Отсюда можно сделать вывод, что порядок оценки чистых активов общества с ограниченной ответственностью (унитарного предприятия) должен быть таким же, как и в акционерном обществе, то есть в соответствии с приказом Минфина России и ФКЦБ России от 29.01.2003 № 10н/03-6/пз.
На реализацию дивидендной политики существенное влияние оказывают правила, установленные Федеральным законом об акционерных обществах. Рассмотрим основные из них.
- Общество вправе один раз в год принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям, если иное не установлено Законом об акционерных обществах. Следует отметить, что регулярность выплаты дивидендов и систематическое, хотя и небольшое, повышение суммы выплат в зарубежных фирмах рассматриваются как одно из основных правил дивидендной политики: такие меры способствуют повышению привлекательности фирмы среди потенциальных акционеров,
- Дивиденды выплачивают деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом, — иным имуществом, В зарубежных фирмах принята практика накопления дивидендов для оплаты их акциями или специальными бумагами (временными внутренними сертификатами), представляющими собой часть акции, в целях их обмена на акцию в поел е дующем.
- Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли. По привилегированным акциям определенного типа они могут выплачиваться из специально предназначенных для этого фондов общества (подобно резервному фонду).
- Решение о выплате годовых дивидендов, размере годового дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа) принимается общим собранием акционеров. Размер годовых дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества. Норма дивиденда (размер в процентах от стоимости акции) зависит от доли прибыли, используемой на выплату дивидендов, и рентабельности акционерного капитала. В кризисный период, когда имеют место неполная загрузка производственных мощностей многих предприятий и низкое качество выпускаемой ими продукции, предприятия не в состоянии достичь высокой рентабельности, вследствие чего они получают небольшую прибыль или убыточны. Положение усугубляет высокая норма налога с прибыли. Остающаяся в распоряжении предприятий прибыль не покрывает неотложные расходы на поддержание технического уровня производства и обновление продукции. К тому же многие предприятия несут социальную нагрузку: на их балансе находятся подразделения социальной инфраструктуры, и они вынуждены осуществлять ряд мер по социальной защите своих работников. При благополучном состоянии производства снижение нормы дивиденда, задержка в выплате дивидендов и тем более отказ от их выплаты крайне нежелательны (даже недопустимы), так как ведут к снижению мотивации вкладов акционеров и мотивации деятельности работников предприятия, к потере имиджа акционерного общества на рынке акций и понижению курса акций, реализуемых на рынке ценных бумаг. Установленные законодательством ограничения на выплату дивидендов направлены на сохранение устойчивого финансового состояния акционерного общества и соблюдение прав акционеров в очередности получения дивидендов по акциям различных категорий и типов.
- Общество не вправе принимать решение о выплате (объявлении) дивидендов:
- до полной оплаты всего уставного капитала;
- до выкупа всех акций по законным требованиям акционеров;
- если имеются признаки несостоятельности или если указанные признаки появятся в результате выплаты дивидендов;
- если на день принятия такого решения стоимость чистых активов меньше (или будет меньше в результате принятия решения) суммы уставного капитала, резервного фонда и величины превышения ликвидационной стоимости привилегированных акций над их номинальной стоимостью;
- по обыкновенным и привилегированным акциям, размер дивиденда по которым не определен, если не принято решение о выплате в полном размере дивидендов (в том числе о полной выплате всех накопленных дивидендов по кумулятивным привилегированным акциям) по всем типам привилегированных акций, размер дивиденда по которым определен уставом общества;
- по привилегированным акциям определенного типа, по которым размер дивиденда определен уставом общества, если не принято решение о полной выплате дивидендов (в том числе о полной выплате всех накопленных дивидендов по кумулятивным привилегированным акциям) по всем типам привилегированных акций, предоставляющим преимущество в очередности получения дивидендов перед привилегированными акциями этого типа.
- Общество не вправе выплачивать объявленные дивиденды по акциям, если на день выплаты:
- общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) или такие признаки появятся в результате выплаты дивидендов;
- стоимость чистых активов общества меньше суммы его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом общества ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше указанной суммы в результате выплаты дивидендов.