Правовая защита корпоративных прав
Консультации по вопросам защиты от агрессивного поглощения
В юридической литературе в последнее время появилось множество публикаций о методах недружественного поглощения и способах защиты от него.
Один из них — скупка акций у миноритарных (мелких) акционеров. Как правило, скупаются акции мелких акционеров, но в то же время надо быть уверенным в людях, которые владеют большими пакетами акций (долей), поскольку зачастую крупные акционеры, сравнив выгодное предложение о продаже акций и свои отношения с главными акционерами, поддаются уговорам шантажистов и продают акции. Внешние покупатели могут быстро организовать скупку акций с целью получения блокирующего пакета акций (более 25% акций) определенного эмитента.
Во избежание подобной ситуации менеджерам компании необходимо всеми доступными средствами оперативно и точно отслеживать динамику изменения реестра акционеров.
Недостаточный контроль со стороны топ- менеджеров и старшего акционера за движением акционерного капитала — это значительная «фора» для нападающей стороны.
Другой известный способ получения контроля над организацией – проведение «заказного» банкротства, которое имеет целью обеспечить контроль над действиями временного управляющего, а с момента введения внешнего управления — контроль над действиями внешнего управляющего. Именно это дает серьезное преимущество в процессе отъема активов.
Довольно часто для получения контроля над обществом используются судебные решения, ограничивающие право акционеров участвовать в общем собрании, права собственности на стратегически важные активы, земельные участки и т.д.
Иногда злоумышленники целенаправленно понижают стоимость предприятия для целей приобретения его активов. Это достигается негативной информацией в СМИ, судебным арестом имущества и т.п.
Кроме того, часто осуществляется формирование и искусственное увеличение подконтрольной предприятию-захватчику кредиторской задолженности (осуществляется путем скупки долгов компании-жертвы и создания ситуации, когда погашение долгов за счет средств самой компании-цели становится невозможным).
Как защитить свой бизнес от корпоративных шантажистов?
Разновидностью недружественного поглощения является корпоративный шантаж (гринмэйл), суть которого заключается в оказании организованного и заранее спланированного давления на топ-менеджмент компании либо на ее владельцев (акционеров) в целях захвата активов компании или же получения отступных за прекращение действий по отъему чужой собственности. В отличие от агрессивного поглощения, гринмейл имеет целью получение денег от менеджмента компании, затерроризированной юридическими действиями и давлением оппонентов.
Жертвой корпоративного шантажа может стать компания любого уровня и любой формы собственности. Поэтому предприятиям малого и среднего бизнеса, надеющимся, что их в пылу корпоративных битв не заметят, расслабляться не стоит. Корпоративный шантаж, как и враждебное поглощение, всегда начинается с разведки и тщательной подготовки. Разведка заключается, прежде всего, в анализе рынка, выборе предприятия-цели, оценке финансовых, организационных и иных общехозяйственных сторон его деятельности, сборе информации о менеджменте компании.
Характерной чертой российских корпоративных шантажистов является то, что в ход идут преимущественно незаконные или не вполне законные методы давления. Большинство «налетчиков» для своих целей предпочитает использовать имеющийся административный ресурс, а также подключать коррумпированных представителей власти. Наиболее эффективно использование судов и служб судебных приставов-исполнителей.
По словам председателя Высшего арбитражного суда Российской Федерации В. Яковлева, парализовать деятельность любого хорошо работающего предприятия можно тремя основными способами: неправомерным созданием альтернативных структур и органов управления компанией-жертвой, незаконным банкротством, незаконным применением мер по обеспечению иска к компании-жертве со стороны миноритарных акционеров. Естественно, что реализация любого из этих способов возможна только путем подкупа нужных представителей судейского сообщества и принятия выгодного для компании-захватчика судебного решения.
В порядке принятия мер по обеспечению иска суды принимают следующие определения по искам, инициированным корпоративными шантажистами (или же акционерами-миноритариями с подачи компании-шантажиста):
-запрет компаниям совершать любые сделки с имуществом;
-наложение ареста на акции, принадлежащие контролирующему акционеру, и на все движимое и недвижимое имущество предприятия;
-запрет осуществлять полномочия и пользоваться печатью органам управления, должностным лицам компании, генеральному директору;
-запрет законно назначенному регистратору вести реестр акционеров, подсчитывать голоса на общем собрании акционеров.
Практика показывает, что наиболее эффективным методом защиты от шантажа является разработка и реализация комплексных стратегических мер по защите корпоративной собственности на основе экспертного мнения профессиональных юристов и консультантов.
Идеальной схемы, действующей для всех предприятий, не существует. Комплекс мер по защите от корпоративного шантажа и тем более враждебного поглощения должен разрабатываться индивидуально и обязательно с учетом специфики вашего предприятия: его организационно-правовой формы, отрасли производства и особенностей производственного цикла, объема и структуры активов. Точно так же в расчет следует принимать и текущие финансово-экономические показатели деятельности предприятия, в том числе размер задолженности и взаимоотношения с клиентами и поставщиками.
Для защиты предприятия от корпоративного шантажа и недружественного поглощения следует обратиться к профессиональным участникам данного рынка — адвокатским бюро или консалтинговым агентствам. К преимуществам привлечения внешних консультантов и профессиональных юристов следует отнести наличие у них независимой точки зрения, обобщенного российского и международного опыта в области управления, присутствия специалистов по ряду узких, специфических вопросов. Как показывает практика, адвокатские бюро (действительно могущие оказать услуги в данной сфере) проявили себя лучше, поскольку кроме оказания консалтинговых услуг и разработки конкретного плана мероприятий они могут реализовать этот план на практике.
Подумайте, насколько Ваше предприятие привлекательно для захвата и сможет ли оно противостоять агрессорам? Большинство поглощений формально основывается на ошибках допущенных при управлении предприятием, оформлении корпоративных документов. И это понятно, так как обычно вся деятельность руководства направлена на успешное развитие бизнеса, управление имеющимся имуществом. И мало кто вовремя занимается анализом или оценкой своей деятельности по корпоративному управлению обществом.
Правовое сопровождение в корпоративных конфликтах
Инструментов борьбы с корпоративными конфликтами несколько: определенная система организации хозяйственных отношений, различные виды договорных отношений между участниками или правильный выбор организационно-правовой формы предприятия. Очевидно, что использование одного из перечисленных механизмов или даже всех их в совокупности не позволяет полностью исключить риски конфликтов. Однако собственники благодаря применению подобных инструментов могут снизить вероятность их возникновения и уменьшить негативные последствия для бизнеса в случае, если конфликт уже произошел. Важную роль при создании новой компании или реорганизации уже существующей играет организационно-правовая форма будущей фирмы.
Можно выделить следующие основные критерии, которые должны быть приняты во внимание при ее выборе:
- возможность передачи инструментов владения бизнесом (акций, долей) другим лицам;
- конфиденциальность информации о владельцах компании;
- доля владения предприятием, которая может оказывать влияние на деятельность организации;
- существование механизмов влияния на деструктивного участника.
Какие механизмы воздействия могут быть применены к участнику, препятствующему деятельности общества? Наиболее простой и распространенный – это выкуп у него доли. Однако как быть, если цена, которую требует уплатить такой участник, слишком высока или он вообще не соглашается продать долю? Можно, конечно, попытаться найти нарушения в процедуре покупки им доли и оспаривать права на нее. Но ведь она могла быть осуществлена без таковых, или, например, истек срок исковой давности (как правило, он составляет один или три года), и нет оснований для его восстановления.
В 2006 году в закон, регулирующий деятельность АО, были внесены изменения, позволяющие принудительно выкупать бумаги у акционеров в случае их существенной (90%) концентрации у одного из них. В случае использования обществ с ограниченной ответственностью статья 44 Закона «Об ООО» предусматривает возможность исключения из общества участника, препятствующего деятельности общества. Разумеется, подобная процедура непроста: исключение возможно только в судебном порядке. Кроме того, в суде необходимо будет представить доказательства того, что участник препятствует деятельности общества.
Член некоммерческого партнерства может быть исключен из него по решению остающихся участников в случаях и в порядке, которые предусмотрены его учредительными документами. Таким образом, в некоммерческом партнерстве может быть заложена наиболее простая и гибкая система исключения нелояльных партнеров. При этом собственнику необходимо обеспечить такой механизм, чтобы самому не стать жертвой злоупотреблений со стороны других партнеров.
С точки зрения минимизации корпоративных конфликтов необходимо определиться с выбором организационно-правовой формы предприятия. Очевидно, что в тех случаях, когда количество участников не очень значительно и компания не предполагает осуществлять публичного размещения своих акций, формы ООО и некоммерческого партнерства имеют ряд преимуществ. При этом нужно учитывать механизмы контроля над наиболее ценными активами организации и возможность влияния собственников, не принимающих непосредственного участия в руководстве компанией, на сделки с таким имуществом. Законодательно установлен контроль за крупными сделками с ценными активами. В таких случаях как в АО, так и в ООО решения о совершении сделки должны быть приняты собранием участников или советом директоров. Сделки относятся к крупным, если балансовая стоимость актива, в отношении которого совершается сделка, превышает 25 процентов от валюты баланса организации. В то же время часто ценный актив может иметь меньший удельный вес, вследствие чего законодатель позволяет участникам осуществлять контроль не только в отношении крупных сделок, но и в других случаях. Например, статья 78 Закона «Об АО» позволяет распространять процедуру утверждения крупных сделок на другие типы этих операций, предусмотренные уставом. В обществах с ограниченной ответственностью на основании статьи 33 Закона «Об ООО» собранием участников могут также совершаться не только крупные, но и другие сделки. В некоммерческих же организациях компетенция высших органов управления, за исключением фонда, носит закрытый характер. Поэтому они могут принимать решения лишь в отношении сделок, на которые законом распространяются их полномочиям, – таковыми являются сделки с заинтересованностью. В этом случае возможно создание коллегиального органа управления некоммерческой организацией, в частности партнерством, к компетенции которого и будут отнесены сделки с ценными активами. В этом случае контроль со стороны участников будет обеспечиваться путем членства в таких коллегиальных органах управления.
В ООО и АО также возможно передать право принимать решения по сделкам с ценными активами (если такие сделки не являются крупными) в ведение нижестоящих органов. Например, в АО таковыми могут быть совет директоров или правление (коллегиальный исполнительный орган), а в ООО – только правление, поскольку компетенция совета директоров носит ограниченный характер (п. 2 ст. 32 Закона «Об ООО»).
Таким образом, учитывая приоритетные для собственника показатели, можно выбрать подходящую организационно-правовую форму для своей компании. Возможно, что наиболее удачное решение будет состоять в использовании нескольких фирм с разными функциями и организационно-правовыми формами одновременно.
В одобренной правительством Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 года недобросовестные переделы собственности признаны одним из самых негативных явлений отечественной экономики. Высший Арбитражный Суд РФ стремится упорядочить практику принятия обеспечительных мер – одного из главных инструментов борьбы с корпоративными конфликтами. В начале 2007 года на рассмотрение Государственной думы был внесен законопроект, предусматривающий поправки в АПК РФ, КоАП РФ, закон “Об акционерных обществах” и другие нормативные акты, который призван усложнить жизнь корпоративных захватчиков.
В то же время можно предположить, что ни совершенствование норм процессуального и материального права, ни упорядочение правоприменительной практики не способны в полной мере обезопасить собственников компаний от незаконных покушений на их интересы со стороны рейдеров или корпоративных шантажистов. В связи с этим наибольшая доля ответственности за судьбу бизнеса лежит на плечах его владельцев и команды управления.